SAP Asturias 171/2018, 27 de Abril de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 171/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO 00171/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2011 0003405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000425 /2017
Recurrente: Alexis
Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: ALICIA FERNANDEZ DEL CASTILLO
Recurrido: María Cristina, MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA GOTA BREY,
Abogado: MARIA MARTIN GONZALEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 537/17
En OVIEDO, a Veintisiete de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 171/18
En el Rollo de apelación núm. 537/17, dimanante de los autos de juicio civil MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO, que con el número 425/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Oviedo, siendo apelante DON Alexis, demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Sra. ALICIA FERNÁNDEZ DEL CASTILLO; y como parte apelada DOÑA María Cristina, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA GOTA BREY y asistida por la Letrada Sra. MARÍA MARTÍN GONZÁLEZ y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 11.10.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Alexis contra Doña María Cristina, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 09 de mayo de 2011 en los siguientes extremos:
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- Se atribuye a Doña María Cristina la guarda y custodia del hijo común, Eutimio, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.
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- Se fija como régimen de visitas a favor de Don Alexis sobre su hijo Eutimio, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente: los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 21:30 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; dos tardes a la semana (martes y jueves en defecto de otro acuerdo) desde la salida del colegio o actividad extraescolar del menor hasta las 21:30 horas; y la mitad de
las vacaciones escolares de Semana Santa, verano (por quincenas alternas los meses de julio y agosto y distribución por mitad de los días no lectivos de junio y septiembre) y Navidad, correspondiendo la elección de los períodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Ambos progenitores podrán comunicarse con su hijo por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus obligaciones escolares.
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- Don Alexis deberá abonar a Doña María Cristina, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Eutimio, la suma de setecientos euros mensuales (700€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente el día 01 de enero conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que el cuidado y/o educación de su hijo generen, serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos o, en su defecto, con autorización judicial, salvo supuestos de extrema urgencia.
No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas
causadas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante y apelada, en fecha 18.12.17 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:
"FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal tanto de la parte apelante como de la apelada con base en lo dispuesto en los artículo 460, 752.1 y 270 Ley de Enjuiciamiento Civil .
El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.
El citado artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, "con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe
a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .
Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos
La especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior del menor, sobre todo cuanto lo que se somete a consideración del tribunal es referente a su guarda y custodia, los documentos aportados por ambas, acreditativas de la situación escolar de Eutimio, así como las relaciones entre los padres y el hijo que se evidencia por los mensajes, nos lleva a admitir las pruebas propuestas a efectos de acreditar la situación del menor y sus relaciones con sus progenitores.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA :
1) Recibir el presente recurso a prueba y admitir las propuestas por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez en nombre y representación de don Alexis, y la por la Procuradora Sra. Gota Brey en nombre y representación de doña María Cristina de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución
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- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo."
Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23.04.18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Respecto a la solicitud de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 9 de mayo de 2011 en la que se...
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ATS, 27 de Febrero de 2019
...contra la sentencia dictada, con fecha 27 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 537/2017, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 425/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Mediante diligencia de ordenaci......