ATS, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2206A |
| Número de Recurso | 2928/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2928/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2928/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de don Alejo, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 537/2017, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 425/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Oviedo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María del Mar De Villa Molina se personó en las actuaciones, para la representación del recurrente. La procuradora doña Patricia Gota Brey en nombre y representación de doña Lorenza presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 10 de octubre de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, interesando la admisión del recurso, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 14 de mayo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el primer motivo, y admitir el segundo motivo del recurso de casación.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre modificación de medidas contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El procedimiento lo inició el padre, demandante, apelante y recurrente en casación, a través del mismo solicitó el cambio de un régimen de custodia compartida, por el de custodia exclusiva paterna sobre el menor Calixto, nacido en fecha NUM000 de 2001. Mediante sentencia se acuerda la custodia materna exclusiva con un régimen de visitas a favor del padre y demás medidas inherentes a ello. Apoya la sentencia su decisión en que del conjunto de la prueba practicada, resulta que el régimen de custodia compartida sobre Calixto no ha funcionado adecuadamente y las divergencias educativas de los progenitores están perjudicando al hijo, y en atención a todos los informes obrantes en autos, acuerda dicha custodia, con un régimen de vistas a favor del padre ante la necesidad de que se normalice la relación padre- hijo. Recurrida por el padre la sentencia, la audiencia estima en parte el recurso, manteniendo la custodia materna, pero acordando que ambos progenitores y el hijo, acudan a terapia psicológica con un profesional de la psicología insaculado por el juzgado. Razona la audiencia, que teniendo en cuenta el interés prevalente del hijo común, debe reputarse acreditado que las circunstancias concurrentes en ese momento, tal y como resultan de las pruebas de autos, justifican el cambio realizado en la instancia, a favor de la madre. Tras la valoración de todas las pruebas practicadas, los informes periciales aportados, y la exploración del menor, resulta que lo mejor para Calixto es la custodia materna, ante la falta de funcionamiento de la custodia compartida, lo que se acredita con los conflictos padre- hijo. Después de reconocer que ambos progenitores están plenamente capacitados para educar al hijo, comprometidos e involucrados en ello, dada las diferentes formas de comportarse ante los graves problemas de indisciplina del hijo y dado que ambos deben colaborar juntos y en una sola dirección para que el hijo no tome un camino de mayor desobediencia y dado que se evidencia que no pueden reconducir por si solos tal función ante los problemas del hijo, se acuerda que ambos así como el menor acudan a terapia psicológica con un profesional insaculado por el juzgado a fin de reconducir la postura del menor y de los progenitores.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos, y lo interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina relativa al principio del interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013, 17 de junio de 2013, 17 de octubre de 2013, y 11 de abril de 2018.
En el segundo alega infracción igualmente del principio del interés superior del menor recogido en la jurisprudencia del TS contenida en SSTS de 17 de julio de 2013, 13 de febrero de 2015, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia. En su desarrollo, cuestiona el informe de la psicóloga Sra. Rosa, designada judicialmente, de la que alega que no efectuó ninguna prueba psicológica a los padres, ni se instruyó de los autos, denunciando la falta de motivación de la sentencia recurrida en casación, y por tanto la falta de razones o explicaciones por las que acoge el criterio de los profesionales del equipo psicosocial adscrito al juzgado.
La parte recurrente mantiene en casación la procedencia de fijar un sistema de guarda y custodia monoparental, la custodia paterna.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir, respecto de sus dos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia materna, i) es la más adecuada en interés del menor- cumplirá los 18 años en fecha 13 de julio de 2019- fue instada por él en su exploración, y ii) cuenta además apoyo con el informe pericial obrante en autos, que lo aconseja como la mejor opción para el menor, y siendo consciente del grave problema de indisciplina del menor, acuerda la terapia de los progenitores y del menor a través del profesional que por insaculación resulte.
En consecuencia, la sentencia recurrida resuelve en beneficio del menor, como vimos ut supra, motivando debidamente este, a pesar de las alegaciones del recurrente, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente. Y sin que las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno, enerven lo expuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Alejo, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, en el rollo de apelación 537/2017, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 425/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Oviedo. quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
