SAP Alicante 102/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APA:2018:964 |
| Número de Recurso | 131/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 102/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03139-41-1-2014-0001121
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000131/2018- APELACIONES - J - Dimana del Juicio Oral Nº 000203/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Recurrente: Isidro
Letrado: ESTHER CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ
Procurador: M. CARMEN DIAZ GARCIA
SENTENCIA Nº 102/2018
Iltmos. Sres.:
D. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-11-17 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000203/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 33/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de VILLAJOYOSA. Habiendo actuado como parte apelante Isidro ; representado por el/la Procurador D./Dª. DIAZ GARCIA, M. CARMEN y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ESTHER CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (GUILLERMO BALBÍN ALVAREZ).
Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 10:45 horas del día 19 de febrero de 2014 agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron 162 plantas de cannabis, una bolsa conteniendo cogollos de cannabis y 284 esquejes de cannabis, que habían sido plantadas
y cultivadas en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de la Nucía, propiedad del acusado Isidro, sin antecedentes penales, que el mismo tenía a su disposición con la finalidad de suministrarlas a terceros.
Incautada la sustancia referida y tras su análisis, resultó ser, las plantas y esquejes, un peso total de 6.685'2 gramos, con una pureza de 14'6%, y que habrían alcanzado un precio en el mercado ilícito de 7.039'30 euros. Los cogollos arrojaron un peso de 102 gramos, con una pureza del 9'6% y que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 471'24 euros"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .
El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isidro como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 7520 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA FRACCIÓN DE 100 EUROS DEJADA DE ABONAR, así como el pago de las costas.
Se acuerda el comiso del hachís intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal . Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa".
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Isidro se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpone por la representación del encausado, Isidro, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante de fecha 27 de noviembre de 2017 por la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, a la pena de un año de prisión.
En primer lugar se alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la determinación del pesaje de las partes de las plantas de cannabis no susceptibles de ser fiscalizadas, vulnerándose los protocolos internacionales al efecto y concretamente la Convención Única de 1961, aduciendo que existen vicios en la pericial de farmacia respecto al análisis y pesaje de la sustancia por la forma en que se realizó a través del muestreo de treinta plantas del total aprehendido, alegando, además, que no se ha tenido en cuenta si se trataba de plantas macho o hembra y afirmando que no consta si se incluyeron para su análisis las hojas de las plantas y tallos finos de las mismas que son partes que no contienen el principio activo de sustancia estupefaciente.
Partimos del hecho cierto, acreditado de las propia declaración del acusado, que éste poseía las 162 plantas de cannabis, la bolsa conteniendo cogollos de cannabis y 284 esquejes de cannabis intervenidos, que él mismo había plantado y cultivaba en el garaje de su vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de la Nucía, por lo que en este aspecto resulta intangible la declaración de hechos probados. La cuestión que se debat, no obstante, es si la pericial relativa al análisis de la sustancia, y, en consecuencia el resultado de esa analítica se obtuvo con observancia de los protocolos científicos aprobados a los que debe someterse la pericia que determina no solo la sustancia sujeta a fiscalización, sino también su cantidad y pureza.
La técnico que realizó el informe pericial, obrante al folio 25 de las actuaciones, jefa de sección del Servicio de Inspección Farmaceútica de la Dependencia de Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, lo ratificó en el acto de juicio manifestando que ella misma había efectuado el análisis de la sustancia, afirmando que se realizó conforme a los Protocolos de Naciones Unidas y al Acuerdo Marco, explicando que la muestra que se recepciona son 446 plantas y un envoltorio (cogollos). De las 446 plantas se muestrearon 30 plantas que se dejan secar y se pelan y una vez peladas se calcula el contenido en THC, aplicando para obtener el peso total el Protocolo de Naciones Unidas y del Acuerdo Marco, de manera que se pesan las 30 plantas y de acuerdo a lo que hayan pesado se calcula el del total de las intervenidas. Continúa la técnico explicando que una vez peladas las plantas se obtiene el peso neto y respecto a los cogollos, como ya están secos, se
tiene en cuenta el peso total que es el peso neto. El acta de recepción de la droga es de 3 de marzo de 2014, apareciendo ya en ella el peso neto, habiendo recibido las plantas ya secas y peladas, tal como establece el Acuerdo Marco, siendo el peso neto de las 30 plantas muestreadas de 1.238 gramos, mientras que el peso neto de los cogollos, que no tienen tallos finos, era de 102 gramos, sin envoltorio, ya que éste se le quita.
En el Protocolo de Naciones Unidas de "Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis", al que se remite el Acuerdo Marco de colaboración entre el CGPJ, la FGE, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal "Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios" de 3-10-2012 por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, llevado a efecto de acuerdo con la Recomendación del Consejo Europeo, de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, se establece cómo metodo para la identificación y análisis del cannabis y, concretamente, para las plantas, el muestreo de 30 unidades escogidas al azar que señala que "siempre que sea posible, la muestra se debe secar antes de enviarla al laboratorio".
Tal y como manifestó la perito el análisis se realizó conforme a tales protocolos, el de Naciones Unidas y el Acuerdo Marco, recepcionando la muestra consistente en 30 plantas de las incautadas, ya secas y peladas, así como el envoltorio íntegro que contenía los cogollos (102 gramos de cannabis), efectuándose el pesaje de las plantas (muestra) para obtener mediante una regla de tres el peso de la totalidad de la plantación intervenida. Esta forma de proceder es conforme con los protocolos internacionales, por lo que estimamos correcta la pericial llevada a efecto en este caso.
Respecto a la pureza de la droga intervenida y las consideraciones en torno a la calidad y aptitud de las plantas para contener el principio activo THC, según el sexo de las mismas, debemos señalar, como lo hace la Sentencia de la Audiencia Pronvincial de Valencia, de 10 de abril de 2014, que "es cierto que existen resoluciones dispares de los Tribunales sobre la relevancia penal del cultivo de las plantas macho de la cannabis sativa como consecuencia de la menor presencia del principio activo (9 THC) en las plantas macho y del hecho de que, desde un punto de vista formal, solo las sumidades (producidas por las plantas hembras) se encuentran incluidas en la definición de cannabis que la Convención Unica de 1961 establece al objeto de incluir dicha sustancia en las Listas I y IV de la misma. No obstante, también desde un punto de vista estrictamente formal, no...
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