STSJ País Vasco 77/2018, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:1037 |
| Número de Recurso | 993/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 77/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 993/2017
SENTENCIA NUMERO 77/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 365/2016, en el que se impugna el Decreto 2196/16 de 23 de septiembre 16 del Ayuntamiento de Leioa por el que se acuerda rechazar el requerimiento de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco en el que se daba un plazo de un mes para que se procediese a la retirada y eliminación del monolito de piedra y la placa ubicada en el plaza Ikea Barri de la localidad de Leioa en homenaje a Heraclio .
Son parte:
-APELANTE: El AYUNTAMIENTO DE LEIOA, representado por el Procurador Don XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado Don RICARDO SANZ CEBRIÁN.
-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA), representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE LEIOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
En este recurso de apelación, la representación del Ayuntamiento de Leioa impugna la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 19 de Setiembre de 2.017, que estimaba el
R.C- A nº 365/2.016, y declaraba la obligación de dicho municipio de proceder a, "adoptar todas las medidas necesarias para la retirada y eliminación del monolito de piedra y de la placa conmemorativa en homenaje de quien fuera militante de la banda terrorista ETA, Heraclio, " Cebollero ", ubicados en la Plaza Ikea Barri de la localidad de Leioa (Bizkaia)".
La pretensión revocatoria de esa Sentencia gira en torno a una cuádruple motivación:
-Se considera infringido el artículo 29.1 en relación con el artículo 25, ambos de la LJCA, por no darse inactividad municipal, existiendo acto administrativo expreso que rechazaba el requerimiento de la Delegación del Gobierno, como fue el Decreto de Alcaldía nº 2.169/2.016, de 23 de setiembre.
-Infracción del artículo 61.1 de la Ley 29/20111, de 22 de setiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, que encomienda al Estado la obligación de defender la dignidad de las víctimas y que es el que utiliza la AGE para requerir al municipio apelante, realizando la Sentencia apelada una interpretación forzada una vez que la obligación de dar cumplimiento a las medidas que se le requieren correspondería preferentemente al Estado con sus ingentes medios, siendo así que, en la perspectiva del artículo 65 LRBRL, el Ayuntamiento no ha adoptado acuerdo alguno relativo a la colocación de ese monolito y placa.
-Infracción del artículo 4º de la LPV 4/2008, por no existir Sentencia judicial firme que declare la pertenencia a la banda terrorista de la persona referida, no dándose por ello el requisito de la exaltación del terrorismo o de los terroristas. Rechaza el criterio de la Sentencia basado en un informe del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil fechado el 1 de Junio de 2.016, mientras que la Sentencia de la Sala de lo Penal de la AN de 24 de junio de 2.002 derivada del Sumario 37/1983, a que se refiere el susodicho informe, ni hacía referencia ni condenaba al citado Heraclio, como tampoco le menciona la STS de 24 de Abril de
2.003 que revocó aquella. Se cita Sentencia de esta Sala de 19 de Setiembre de 2.016 en Apel. nº 293/2.016, y se cuestiona la aplicabilidad al caso de lo indicado por la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional de 1 de Julio de 2.015, (recurso nº 149/2014) sobre rechazo de reclamación como víctima de terrorismo de quien aparecía como probado miembro de la banda en una STS, que no le condenaba por haber fallecido, lo que no ocurriría en este caso.
-Infracción del artículo 26.1.a) de la LBRL por imposibilidad de ejercer la competencia de limpieza viaria la tratarse de propiedad privada el lugar donde se ubican la plaza y el monolito, (jardinera anexa al Bar Xcaret cuyos gestores se identifican en las actuaciones) por no situarse en el dominio público y no concurrir un supuesto que afecte al ornato, higiene o salubridad que permitiría la acción subsidiaria. La Sentencia sitúa los elementos discutidos en el dominio público (Plaza Ikea Barri) a pesar de que el Catastro sitúe dicho Bar en una parcela de propiedad privada, al que atribuye tan solo eficacia impositiva.
Opuesta la Abogacía del Estado como parte apelada -f. 54 a 64-, según argumentos y sobre todo, exposición de Sentencias, que irán siendo examinados al filo de las seguidas consideraciones, se van a acometer por separado, esos puntos de disidencia frente a la Sentencia de instancia.
La cuestión sobre la inactividad municipal ha sido resuelta en variadas ocasiones precedentes por esta misma Sala, de entre las que vamos a remitirnos primero a la Sentencia de 23 de diciembre de 2.013 (ROJ: STSJ PV 1613/2013) en Recurso 434/2013, sobre el general sentido de esa institución procesal en el ámbito de los conflictos interadministrativos. Se dice así en ella, que; |
"¿. citamos inicialmente la STS de 4 de Noviembre de 2.009, (RJ. 7.942), ha declarado, en confirmación del criterio de esta Sala, que, "¿.la sentencia de instancia parte de la existencia de una actividad administrativa impugnable, puesto que la recurrente actúa, ante la pasividad de la demandada, en la ejecución de lo que establece la ley de banderas según se infiere del texto conjunto de la demanda, tratándose, en definitiva, de una inactividad de un ente público cual es la pasividad en el cumplimiento de las obligaciones expresas que recoge la citada ley; aparte
del carácter potestativo del requerimiento efectuado, que no impide el recurso directo contra dicha inactividad, sin que, por otro lado, se actúe extemporáneamente, dado el carácter continuado de la actividad denunciada."
Y de la recientísima Sentencia de la Apelación nº 405/13 extraemos la respuesta dada a la debida determinación del objeto del presente proceso, al decir que; "La desestimación del recurso contencioso porque el recurrente no solicitó la declaración de nulidad del acto recurrido antes que la condena del Ayuntamiento demandado a cumplir las obligaciones establecidas por la Ley 39/1981 infringe manifiestamente lo dispuesto en la Ley Jurisdiccional sobre los términos en que las partes deben formular sus pretensiones, según la naturaleza de estas y atendiendo al objeto del recurso contencioso.
Está fuera de discusión que el objeto del recurso contencioso ha sido la inactividad de la Administración demandada en orden al cumplimiento de la Ley 39/1981, razón del requerimiento previo a la interposición de aquél, y no un acto expreso o presunto (en este segundo caso sin la consideración de acto administrativo; artículo 43-3 de la LPAC ) del demandado, y así ningún sentido tenía la petición declarativa o de anulación de la actuación -negativa- recurrida.
En efecto, el carácter material y no formal de la actuación recurrida no casa con la pretensión declarativa y, en su caso, de anulación de esa actuación y así es que los artículos 31-1 y 71.1 a) de la LJCA, el segundo en congruencia con el primero, relacionan dichas pretensiones con los actos y disposiciones recurridas y no con las otras formas de actuación de la Administración que pueden ser objeto de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 25 y siguientes de la misma Ley .
Cuando se trata de una actuación formal, acto o disposición general, debe solicitarse su anulación para su eliminación o depuración, amén de las pretensiones de condena o de restablecimiento de la situación jurídica alterada por aquella, y no cuando la actuación recurrida tenga carácter material en cuyo caso las pretensiones de la recurrente se contraerán a lo dispuesto por el artículo 32 de la LJCA ".
En la posterior Sentencia de 25 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ PV 3234/2016) dictada en el Recurso nº 84/2016 sobre materia muy distinta, se indicaba que;
"Por su parte, la Exposición de Motivos de la LJCA de 1998, con altísimo valor interpretativo, ya señalaba que; "En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la...
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