SAP Vizcaya 137/2018, 5 de Marzo de 2018
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:893 |
| Número de Recurso | 640/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 137/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/001810
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001810
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 640/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 246/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Laura
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a/ Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
S E N T E N C I A Nº 137/2018
ILMOS. SRES.
Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 246/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Durango, a instancia de Dª Laura apelante -demandante, representada por la Procuradora Sra. ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendida por el Letrado Sr. JESUS ANGEL PEINADOR ORQUIN, contra KUTXABANK S.A. apelada - demandada que se opone
al recurso, representada por la Procuradoa Sra. ESTHER ASATEGUI BIZKARRA y defendida por el Letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de junio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 8 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente:
"FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Dª Laura, contra KUTXABANK S.A., debo absolver y absuelvo a esta últimas de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 640/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
Dª Laura formuló demanda de juicio ordinario contra Kutxabank, en la que solicita la nulidad parcial, (por falta de transparencia), de la cláusula de afianzamiento contenida en la estipulación novena de los contratos documentados en las pólizas de préstamo mercantil nº NUM000 y NUM001 que suscribieron Bilbao, Bizkaia Kutxa (BBK) actualmente Kutxabank, como prestamista, D. Jose Francisco y Robert Alimentación, S.L., como prestataria, y garantizaron Dª Laura y D. Jose Francisco, en calidad de fiadores solidarios, y la condena a la demandada a la devolución de mil seiscientos treinta y nueve euros con sesenta y dos céntimos (1.639,62), que es la suma de los cargos realizados en cuentas titularidad de la demandante, por cuotas impagadas de los préstamos y al pago de las costas. Como fundamento de la demanda alega que el inciso de la cláusula que se impugna no fue objeto de negociación, que es de difícil intelección, que se incluyó en el contrato de forma sorpresiva y que altera de manera sustancial la responsabilidad que asume la demandante por incumplimiento por la prestataria de las obligaciones dimanentes del contrato.
La entidad demanda, que se opuso a la demanda, alegó que la demandante no tenía la condición de consumidora a efectos del contrato por figurar como cónyuge o pareja del administrador de la mercantil prestataria en la documentación que se presentó con las solicitudes de los préstamos a fin de acreditar el nivel de ingresos y solvencia de los garantes, que la cláusula fue preredactada por los servicios de Kutxabank, pero que la prestación de fianza en los términos en los que figura en el contrato formó parte de las negociaciones para la concesión del préstamo; que la redacción de la cláusula es clara y sencilla y accesible e inteligible, que se limita a recoger la formula contenida en los artículos 1831 y 1838 CC como modo de configurar la fianza solidaria y que la expulsión del contrato del inciso de la estipulación de afianzamiento al que se refiere la demanda no incide en las obligaciones asumidas por la demandante y, por consiguiente, no procedería la devolución de las cantidades que se reclaman en la demanda.
La sentencia de primera instancia considera que la demandante no tiene la condición de consumidor porque los préstamos afianzados tienen como destino la obtención de bienes y servicios por parte de una sociedad mercantil para el desarrollo de la actividad que le es propia y los fiadores (la demandante es cofiadora) están vinculados con la mercantil prestataria, por lo que no procede realizar el doble control de transparencia, y que la estipulación impugnada cumple los requisitos de inclusión y de incorporación que establece la LCGC, sin que conste la concurrencia de vicio de la voluntad y desestima la demanda con imposición al demandante de las costas causadas.
Frente a dicha sentencia se alza la demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demandada, con base en las alegaciones que se analizan en los fundamentos siguientes.
En la alegación recogida en el ordinal primero del recurso se combate la no apreciación de la condición de consumidora de la demandante, aduciendo que Dª Laura no es ni ha sido esposa de D. Jose Francisco, administrador de la prestataria Juan y Rober Alimentación, S.L., que únicamente fue su pareja de hecho y que la sentencia recurrida yerra al afirmar hasta en tres ocasiones que la demandante es esposa de
D. Jose Francisco .
La STS nº 594/17 de 7 nov. 2017, recurso 3282/2017, que trata sobre los contratos con condiciones generales en los que intervienen profesionales y no profesionales con relación al concepto de consumidor dice:
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