SAP Granada 23/2018, 26 de Enero de 2018
| Ponente | ROSA MARIA GINEL PRETEL |
| ECLI | ES:APGR:2018:256 |
| Número de Recurso | 265/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 23/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 265/17.
PROCED. ABREVIADO Nº 29/17 de Instrucción nº 1 de Santa Fe.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. 218/17).
Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1817543P20170000206.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 23- ILTMOS. SRES:
DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 26 de Enero de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 29/17, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada) y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº 218/17, por un delito de trafico de sustancias estupefacientes, siendo partes, como apelante Juan María representado por el Procurador Sr. Peral Gómez y defendido por el Letrado Sr. Torres Rodríguez y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.
Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de Septiembre de 2.017, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que sobre las 23,10 horas del día 23 de enero de 2017 Juan María circulaba en el vehículo matricula ....-XTG por la carretera provincial GR-3304 portando en el interior del maletero un bolso tipo bandolera que contenía 10 bellotas una sustancia que una vez debidamente analizada resulto ser hachís con un peso neto de 93,6 gramos y una riqueza del
23,5%, que aquel pretendía destinar al mercado ilícito de dicha sustancia en el que habría adquirido un valor de 622,80 euros."
La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan María como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Cp debiendo imponerle la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 642 euros con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago.
Procédase a dar a la sustancia intervenida el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad)."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan María como motivos del recurso: vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitírsele la declaración como testigo de Gabriela, nulidad de actuaciones por interrupción de la cadena de custodia, error en la valoración de la prueba, infracción de norma por no aplicación el subtipo atenuado del art 368.2 del CP, de la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1 o la analógica de drogadicción del 21.7 del CP . La atenuante de confesión del art 21.4 del CP y finalmente vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena.
Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa de 642 euros con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago. Frente a dicha condena se alzan el condenado interesando su absolución, y alegando para ello: vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitírsele la declaración como testigo de Gabriela, nulidad de actuaciones por interrupción de la cadena de custodia, error en la valoración de la prueba, infracción de norma por no aplicación el subtipo atenuado del art 368.2 del CP, de la eximente incompleta de drogadicción del art 21.1 o la analógica de drogadicción del 21.7 del CP . La atenuante de confesión del art 21.4 del CP y finalmente vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena.
En primer lugar y por lo que respecta a la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitírsele la declaración como testigo de Gabriela, hemos de decir que sobre la petición de prueba denegada lo procedente es, al amparo de lo dispuesto en el art 790.3 de la Lecrim, interesar dicha prueba para su práctica en la segunda instancia, cosa que el mismo no ha realizado.
En segundo lugar alega nulidad de actuaciones por interrupción de la cadena de custodia, pero no acredita en que momento se ha interrumpido la cadena de custodia, ni en la sustancia que se le incautó no sea la misma. El agente que hizo entrega de la droga en las dependencias de la inspección farmacéutica y control de drogas en la Subdelegación de Gobierno de Málaga, NUM000, fue propuesto como testigo por el Ministerio Fiscal para el caso de que la cadena de custodia fuese discutida, y no consta en su escrito de defensa que se hiciera alusión alguna a la cadena de custodia, por lo que dicho agente, ni cualquier otro interviniente fue citado a juicio oral. La STS 1/2014, de 21 de Enero, recuerda que la cadena de custodia tiene un valor instrumental por cuanto su finalidad es garantizar la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas. STS 1349/2009 de 29 de Diciembre (y reiterado en STS 530/2010, de 4 de junio ), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente
"cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados." - ATS 1724/2012 de fecha 02 de noviembre de 2012 -. Abundando en el argumento anterior, el ATS 2510/2013, de 19 de diciembre, dispone que la irregularidad en la cadena de custodia, de haberse producido, no constituye por sí la vulneración de un derecho fundamental, circunstancia que se produciría en el caso de admitir y dar valor a una prueba que se ha producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento. Argumenta, que el protocolo que debe respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino, que denominamos genéricamente "cadena de custodia", tiene un carácter instrumental y "sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4 de junio de 2010 )".
No procede, en consecuencia entrar en el estudio de la cadena de custodia y ademas, consta que la droga incautada coincide plenamente con la analizada en su cantidad de bellotas y en su pesaje, y ese desfase de tiempo en la entrega de la sustancia en las dependencias de la inspección farmacéutica y control de drogas en la Subdelegación de Gobierno de Málaga (desde el 19 de enero al 29 de Marzo), en nada afecta a la custodia de la sustancia ni vulnera ningún derecho del acusado.
En tercer lugar alega error en la valoración de la prueba, pues entiende el recurrente que no se ha acreditado que la droga estuviera destinada al trafico, ya que aunque el mismo dijo que era suya, era para compartir su consumo con su pareja, que viajaba con el en el vehículo, no la llevaba escondida, no llevaba dinero producto de venta alguna ni intento desprenderse de la misma, habiéndola comprado con su propio dinero producto de su trabajo, para su consumo y el de su pareja. El recurrente en ningún momento ha acreditado ser consumidor de dicha sustancia, y tampoco ha acreditado que fuera para compartirla con su pareja que lo acompañaba en el vehículo. Por lo que la tenencia de la sustancia prohibida, en bellotas, que no preparada para su consumo, y...
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