STS 1229/2018, 17 de Julio de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Secta) dictó sentencia el 12 de mayo de 2016 , cuyo fallo literalmente establecía:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo núm. 987/2014, promovido por la representación procesal de GÉMINIS ENERGÍA SOLAR, S.L., contra Resolución de 28 de septiembre de 2014, del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

Contra la referida sentencia la representación procesal de Géminis Energía Solar, S.L. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2016, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de la partes.

Emplazadas las partes, la recurrente (Géminis Energía Solar, S.L.), compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 28 de septiembre de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual formuló el siguiente motivo de impugnación:

Único. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto la sentencia incurre en infracción del artículo 8 RD 1578/2008 , en relación con los artículos 3 y 1105 del CC , así como el artículo 134 de la LEC .

Terminó su escrito suplicando: «[...] dicte Sentencia por la que, estimando el motivo de casación único arriba expuesto, anule la Sentencia recurrida y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) LJCA , resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate, anulando tanto la Resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 28 de septiembre de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que resuelve el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación "HUSESOLAR-SUNSYSTEMS 400 Kw VALLS", con número de expediente DTV-001901-2009-E, asociada a la convocatoria del tercer trimestre de 2009, como esta última Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.»

Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de noviembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2016 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, terminó con el siguiente suplico: « [...] por formulado escrito de oposición dictando sentencia por la que se rechace el motivo y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas.»

Por providencia de fecha 21 de marzo de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 26 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada el 12 de mayo de 2016 por la Sección Sexta del TSJ de Madrid, que desestimó el recurso contencioso- administrativo nº 987/2014 .

Dicho recurso había sido interpuesto por GÉMINIS ENERGÍA SOLAR S.L. contra la Resolución de 28 de septiembre de 2014, dictada por el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo por delegación del Secretario de Estado de Energía, que confirmó en alzada la resolución de 8 de abril de 2014, dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas, que acordó la cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas de la instalación fotovoltaica "HUSESOLAR-SUNSYSTEMS, de 400 KW VALLS", por haberse obtenido la inscripción definitiva en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial fuera del plazo otorgado por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, de 26 de septiembre .

Análisis del motivo de casación único formulado por la recurrente.

La parte recurrente formula un único motivo de casación contra la sentencia recurrida -al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA - por considerar, en síntesis, que dicha sentencia vulnera el régimen legal establecido en el artículo 8 del RD 1578/2008 al llevar a cabo una aplicación e interpretación de los requisitos y plazos establecidos en dicho precepto que no sólo resulta desproporcionada, sino también contraria al espíritu de la norma y a la jurisprudencia que resulta aplicable.

La sentencia impugnada establece en sus Fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto lo siguiente:

TERCERO.- En cuanto los dies a quo y dies ad quem para el cómputo de los plazos de cumplimiento, el artículo 7.2 del mismo texto legal establece que "antes de esta fecha [de publicación en la Web], la Dirección General de Política Energética y Minas notificará a los titulares de los proyectos que han participado en el procedimiento, el resultado de su solicitud" Este apartado hace necesaria la cohonestación del mismo con el artículo 8.1 -en concreto en casos como el que nos ocupa, en que la notificación es posterior a la publicación- que sienta como plazo máximo para la inscripción definitiva el de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web, lo cual llevó a cabo el Tribunal Supremo, i.a., en el FJ 4 in fine de su Sentencia de 8 de junio de 2015 , donde sienta que "ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio. Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado". Por lo expuesto, el dies a quo debe ser el 16 de julio de 2009 como día de la notificación, y no el 2 de julio de 2009, so pena de trasladar la responsabilidad de la administración negligente al administrado, que no ostenta responsabilidad en dicho retraso. Y partiendo de dicho dies a quo, el dies ad quem, incluyendo la prórroga de 4 meses, es el 16 de noviembre de 2010. Mas tal conclusión ni obsta ni repercute en las conclusiones que siguen, independientes de tal fijación, ni al sentido del fallo que abonará en su caso a las costas por acoger parcialmente los razonamientos de la recurrente, mas no al sentido de la sentencia.

CUARTO .- Sentado el 16 de noviembre de 2010 como dies ad quem para el cumplimiento de sendas obligaciones de inscripción definitiva y venta efectiva de energía, procede comprobar si dicho cumplimiento se dio o no, así como las consecuencias, en su caso, de la imputación de responsabilidades del eventual incumplimiento a unos u otros actores. Constatado -e incontrovertido por las partes- que la inscripción se produjo el 28 de septiembre de 2010, solo quedaría determinar la fecha del comienzo de venta de energía conforme a cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. La CNMC fija como tal fecha de comienzo de venta de energía la del 29 de noviembre de 2010, fecha posterior al 16 de noviembre como día último del plazo de 16 meses, lo que obliga a la recurrente, en virtud de las presunciones que asisten a actos y resoluciones administrativas, a acreditar la incorrección de dicha fecha más allá de valoraciones subjetivas o discrepancias basadas en la diversidad de opiniones.

Para desvirtuar la presunción de certeza de dicha fecha, la recurrente intenta probar en primer lugar, que "ya en noviembre de 2010 mi representada estaba vendiendo energía" (pág. 11 de la demanda). Más tal intento es a todas luces insuficiente, habida cuenta que si la venta comenzó después del 16 de noviembre (la segunda mitad del mes en su casi totalidad), procede la cancelación por incumplimiento. En segundo lugar, el hecho de que ENDESA (que no la CNMC) fije el 24 de febrero de 2011 como fecha de comienzo de la venta tampoco abunda a las pretensiones de la recurrente, pues es ésta una fecha bastante posterior a la de 16 de noviembre de 2010 (lo cual, lejos de mejorar, empeora su alegato), que no demuestra per se que la administración desconociera la fecha concreta de inicio, y, sobre todo, por ser ENDESA la distribuidora perjudicada por la cancelación y eventual corresponsable en vía privada ante la recurrente, i.e., tercero interesado, lo que debería incluso poder llevarnos a dar por cierta la fecha declarada por esta distribuidora, y zanjar la presente Litis ya en este estadio.

Ha lugar a resaltar que, a falta de argumentos sólidos que desvirtúen la fijación de la fecha por la administración, la productora recurrente intenta derivar las responsabilidades por tal retraso hacia la citada ENDESA distribuidora, i.a., por retrasos en sus obligaciones de revisión y supervisión de la línea de media tensión, lo cual no modifica la responsabilidad de aquella como solicitante y, por ello, obligada directa al cumplimiento de todos los requisitos, sin perjuicio de la posibilidad de repetición, mas no en esta sede ni procedimiento. Sin que a ello obste la imposibilidad de la recurrente productora de optar por otra distribuidora, ni que Endesa lleve a cabo funciones con "un claro componente público", pues esto último no despoja a ENDESA de su naturaleza privada -y por ende sujeta en su caso a normas de responsabilidad de derecho privado-, y en lo atinente a una eventual sujeción ex lege a contratación con ella, ésta tiene como corolario que la responsabilidad derivada de eventuales negligencias en su actuación está igualmente regulada en la misma ley, cuando establece, en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 8 del RD 1578/2008 , en su versión entonces vigente, la posibilidad de una prórroga de hasta cuatro meses, que no es sino la prórroga concedida por la administración en su extensión máxima precisamente por considerar como razones fundadas el surgimiento de "posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta". Si dichas incidencias no fueron resueltas en dicha prórroga, difícilmente puede trasladarse la responsabilidad de las mismas a la administración o, como pretende in extremis la recurrente, considerarlas -para lo que esta vez sí acude al derecho privado- como caso fortuito de los previstos en el art. 1105 del código civil , al no ser, en su caso, sino la continuación de los problemas que ya existían al tiempo de solicitud de la prórroga, lo que lleva al decaimiento del motivo, sin que quepa apreciar desproporcionalidad alguna en las consecuencias, claras e inequívocas, que el Real Decreto, anuda a la extemporaneidad.

QUINTO.- Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que el acogimiento de la fecha de expiración del plazo aducida por la actora afecte al sentido desestimatorio del fallo en vista del suplico de la demanda, y sin que los motivos secundarios aducidos en la misma provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3)

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En definitiva, nos encontramos ante un supuesto en el que la fecha tope para el cumplimiento de los requisitos del artículo 8 del RD 1578/2008 era la del 16 de noviembre de 2010, habiéndose procedido a la inscripción definitiva el 28 de septiembre de 2010 (por tanto, dentro del plazo), de manera que la cuestión polémica se circunscribe al requisito de la venta de energía.

La sentencia impugnada describe en términos precisos en su Fundamento Cuarto -antes transcrito- que la recurrente intentó probar que la venta de energía se había producido dentro del plazo establecido, conclusión que la Sala de instancia rechaza de forma razonada y razonable. Por tanto, a la luz de la jurisprudencia que, de modo constante, considera que la valoración de la prueba es materia reservada a los Tribunales de instancia y que solo excepcionalmente puede el Tribunal Supremo revisar la valoración efectuada por aquéllos (básicamente, cuando ésta fuere irracional, arbitraria o absurda), debemos rechazar la alegación de la recurrente al respecto al no apreciar en este caso la concurrencia de las circunstancias que justificarían la revisión de la valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia.

Y, después, la sentencia impugnada refiere que " a falta de argumentos sólidos que desvirtúen la fijación de la fecha por la administración, la productora recurrente intenta derivar las responsabilidades por tal retraso hacia la citada ENDESA distribuidora" , derivación que es rechazada en la sentencia recurrida por las razones expresadas en el citado Fundamento Cuarto.

Pues bien, la parte recurrente reconoce en su escrito de interposición del recurso de casación que el 6 de septiembre de 2010 obtuvo Acta de Puesta en Marcha y que con fecha 28 de septiembre de 2010 la instalación obtuvo la inscripción definitiva en el RAIPRE de Cataluña, añadiendo que " desde agosto de 2010 se intensificaron los contactos con la empresa distribuidora, Endesa Distribución, S.L. (FECSA ENDESA) para la revisión y energización de las instalaciones de evacuación. Dichos extremos permanecen incontrovertidos en la instancia".

Sin embargo, la recurrente no precisa en su escrito de interposición la fecha concreta en que se habría producido la venta de energía, limitándose a señalar (epígrafe 41) que " aun en el caso de se hubiere verificado un retraso en la venta de energía, éste fue solo de días y en todo caso imputable a la compañía distribuidora ", alegando que ella desplegó una diligencia superior a la que le era exigible " según fue acreditado en la instancia con la aportación de numerosos correos electrónicos remitidos por GÉMINIS a FECSA ENDESA" .

Pues bien, aunque la sentencia recurrida no haya sido demasiado precisa a este respecto, cabe deducir de los razonamientos expresados en sus Fundamentos Cuarto y Quinto que la prueba practicada por la recurrente no ha sido suficiente para que la Sala de instancia alcanzara la convicción de que si aquélla incumplió el plazo establecido en el artículo 8 del RD 1578/2008 fue por causa exclusiva de la actuación de la distribuidora ENDESA, que es lo que, a la postre, sostiene la recurrente como argumento subsidiario en defensa de su pretensión de anular la cancelación de la inscripción.

Desde esta perspectiva, debemos rechazar la impugnación de la parte recurrente con base en el mismo razonamiento antes empleado, toda vez que la conclusión expuesta ha sido alcanzada por la Sala de instancia tras valorar la prueba practicada, valoración que no consideramos irracional, ni arbitraria, ni absurda a la vista de las circunstancias concurrentes y, singularmente, de las siguientes:

(i) La Sala de instancia, al valorar la prueba, tras rechazar la alegación de la representación de la recurrente de que " ya en noviembre de 2010 mi representada estaba vendiendo energía ", puso de manifiesto que ENDESA reconoció que la primera venta se produjo el 24 de febrero de 2011 (lo que, sin duda, iba en detrimento de la credibilidad de la argumentación de la recurrente).

(ii) Pese a conocer este razonamiento de la Sala de instancia, la recurrente no ha tratado realmente de desvirtuarlo, pues ni siquiera ha precisado en su escrito de interposición del recurso de casación la fecha concreta en que comenzó la venta de energía, lo que habría sido lógico que hiciera si pretendía demostrar que la valoración realizada por la Sala de instancia a este respecto había sido irracional, arbitraria o absurda.

(iii) La alegación de la parte recurrente referida a que la sentencia impugnada " da por bueno y no discute " que la conducta de la compañía distribuidora fue negligente no puede ser aceptada. La sentencia no establece esa conclusión, sino que indica que " (...) la productora recurrente intenta derivar las responsabilidades por tal retraso hacia la citada ENDESA distribuidora, i.a., por retrasos en sus obligaciones de revisión y supervisión de la línea de media tensión, lo cual no modifica la responsabilidad de aquella como solicitante y, por ello, obligada directa al cumplimiento de todos los requisitos (...)".

(iv) La recurrente defiende la diligencia por ella empleada al tratar de acelerar los trámites que eran responsabilidad de la distribuidora mediante " la intensificación de la comunicación con ésta en las postrimerías del plazo legal y aún antes -agosto de 2010- ", pretendiendo de este modo derivar la responsabilidad por el incumplimiento a ENDESA.

Sin embargo, de la mera existencia de los correos electrónicos entre la recurrente y ENDESA no cabe colegir, como parece pretender la recurrente, que haya quedado probada la concurrencia de una causa excluyente de su responsabilidad en el incumplimiento del plazo establecido en el artículo 8 del RD 1578/2008 y que la verdadera responsable fuera ENDESA (responsabilidad de ésta que, contra la sostenido por la recurrente, no es afirmada por la sentencia impugnada).

Por ello, no resulta irracional, ni arbitraria ni absurda la conclusión alcanzada por la Sala de instancia al rechazar la pretensión de la recurrente, pues estamos ante un supuesto en el que no ha quedado debidamente acreditado que el retraso de un tercero (la distribuidora ENDESA) en el cumplimiento de sus propias obligaciones haya impedido a la recurrente dar cumplimiento a las previsiones del artículo 8 del RD 1578/2008 en el plazo contemplado en dicho precepto.

Por tanto, esta conclusión no contradice la doctrina jurisprudencial sentada al respecto -entre otras- en la STS nº 1.700/2017, de 8 de noviembre (RC 21/2017 ) . Conforme a dicha doctrina, la intervención u omisión de ese tercero, cuando es el factor determinante de la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación, ha de tener, indefectiblemente, una proyección sobre las consecuencias anudadas al incumplimiento, en el sentido de modular la responsabilidad de la empresa productora de energía y titular de la instalación. Y, precisamente por esa razón, en el caso de la referida STS 1.700/2017 se anuló la decisión de cancelación y se declaró el derecho de la entonces recurrente a la inscripción definitiva de su instalación fotovoltaica en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

En consecuencia, por las razones expuestas debemos desestimar el motivo único de casación formulado por la recurrente.

Conclusión y costas.

A la vista de lo razonado en los precedentes Fundamentos, procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado 3 de dicho precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.

No haber lugar al recurso de casación nº 2470/2016 interpuesto por GÉMINIS ENERGÍA SOLAR, S.L., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en fecha 12 de mayo de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 987/2014 y, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto de este recurso.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente, con la limitación establecida en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

D.ª Maria Isabel Perello Domenech D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.