STS 66/2018, 5 de Julio de 2018

Con fecha 27 de marzo de 2017, la Excma. Sra. ministra de Defensa, y atendido el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, resolvió imponer, al subteniente del Cuerpo General del Ejercito de Tierra, don Jesús Luis , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud de expediente disciplinario al efecto, por incurrir en la causa prevista en el núm. 14 del art. 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, Disciplinaria Militar , que se le había instruido.

Dicha resolución fue recurrida en reposición siendo desestimada por otra de fecha 16 de noviembre de 2017 de la Excma. Sra. ministra de Defensa.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, resultan ser los siguientes:

1.- El Subteniente DON Jesús Luis fue condenado por Sentencia núm. 18/15, de fecha 2 de marzo de 2015, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 182.1 y 2 de Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. El fallo impone la pena de ocho años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular. Se impone, además, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 15 años. También debe indemnizar a la víctima con la suma de 60.000 euros.

La sentencia alcanzó firmeza y ejecutoriedad el 23 de octubre de 2015, mediante auto del tribunal sentenciador, al haber sido inadmitido el recurso de casación que formuló el condenado por auto del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 .

El expedientado cumple su condena en el Centro Penitenciario de Sevilla.

2.- La resolución judicial considera probado -dicho sea sucintamente y con expresa remisión a su declaración de hechos probados- que el procesado don Jesús Luis contrajo matrimonio con Angelica , comenzando a vivir con ella en el domicilio sito en la CALLE000 , de Sevilla. Con la pareja vivía también la hija menor de Angelica , llamada Daniela , nacida en NUM000 de 1998. Desde aproximadamente mediados de 2009 y hasta diciembre de 2010, el procesado en reiteradas ocasiones y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechó los momentos en los que se encontraba con la menor a solas en el domicilio para persuadirla en un principio a que le diera masajes a cambio de un euro. De este modo fue ganándose la confianza de la pequeña consiguiendo que llegara a masturbarle, pidiéndole que le acariciara los genitales e indicándole cómo agarrar su miembro y el tipo de movimientos ascendentes y descendentes que tenía que llevar a cabo, llegando en ocasiones a eyacular. Aprovechaba, igualmente estos encuentros para besarla en la boca, efectuar tocamientos en las zonas íntimas de la menor, así como para frotar su miembro contra los genitales de la niña sin llegar a penetrarla. De igual modo y, con idéntico ánimo, el procesado logró que la menor accediera a realizarle felaciones y mantener sexo oral recíproco, enseñándole la postura vulgarmente conocida como 69. Estas conductas se repitieron en, al menos, siete ocasiones.

Como consecuencia de estos hechos la menor presenta un trastorno de estrés prostraumático crónico, cursando con cuadro de depresión mayor en remisión parcial, así como alteraciones en las áreas social, sexual y afectiva, habiendo necesitado tratamiento psicológico para superar tal sintomatología que se ha reagudizado con motivo de la celebración del juicio oral.

Que dicha sentencia adquirió firmeza por Auto de fecha 14 de junio de 2016

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Contra la anterior resolución, por la representación procesal del subteniente sancionado, Jesús Luis , se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, sustentado en las siguientes alegaciones:

Primera.- Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente el procedimiento establecido. Vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE con vulneración de la prohibición de indefensión del art. 24.1CE .

Segunda.- Nulidad de pleno derecho por falta absoluta y manifiesta de motivación art. 35.1.H) de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo

Tercera.- Vulneración al principio de proporcionalidad de las sanciones disciplinarias del artículo 22.1 de la LORDFAS y art. 24 de la CE .

Cuarta.- Vulneración al principio de igualdad. Interdicción de la arbitrariedad y vulneración a la tutela judicial y efectiva en la vertiente administrativa. Vulneración al principio de confianza legítima del precedente administrativo.

Quinta.- Vulneración del principio "non bis in idem". Art. 25 CE y art 133 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre LRJAPAC.

Sexta.- Cumplimiento de la pena y reparación del daño

Séptima.- Trayectoria y expediente profesional

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Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

Dado traslado a las partes, por término de diez días, para que presentaran las conclusiones que estimaran oportunas, lo realizaron en sus correspondientes escritos.

Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de julio de 2018; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia del mismo dia.

Con fecha 27 de marzo de 2017, la Excma. Sra. ministra de Defensa, acordó imponer al subteniente del Cuerpo General Ejercito de Tierra, don Jesús Luis , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud de expediente disciplinario al efecto, por incurrir en la causa prevista en el núm. 14 del art. 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, Disciplinaria Militar , que se le había instruido.

Interpuesto recurso de reposición contra dicha resolución, fue desestimado en todas sus partes y pretensiones por otra resolución, de fecha 16 de noviembre de 2017 de la Excma. Sra. ministra de Defensa.

Dicha resolución aborda y resuelve, en sentido desestimatorio, el alegato impugnatorio del recurrente en reposición quien invocaba, como fundamento de su pretensión revocatoria, los siguientes argumentos: Caducidad del expediente; Nulidad del expediente por prescindir del procedimiento establecido; Falta de motivación; Falta de proporcionalidad de la sanción; Vulneración del principio de igualdad; Vulneración del principio non bis in idem .

Abordando el primero de los alegatos de recurso, hemos de anotar que la cuestión en el mismo formulada, planteada que fue en el trámite administrativo sancionador, ha sido abordada y resuelta denegatoriamente en la resolución inicialmente sancionadora, y también en la dictada en vía de recurso de reposición, con argumentos que han de merecer favorable acogida.

Efectivamente, en tal sentido, con reiterada jurisprudencia hemos de recordar que la "nulidad de pleno derecho", de los actos administrativos, solo procede en aquellos casos excepcionales de ausencia total de procedimiento o de trámites esenciales equivalentes a aquella; debiéndose ponderar en cada caso las consecuencias producidas por las posibles irregularidades cometidas en el trámite.

En su relación, en el presente caso y frente al alegato del recurrente, consta que la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 2 de marzo de 2015 , determinante del procedimiento sancionador, está debidamente compulsada a los folios 7 a 15 del expediente disciplinario; y el auto de su firmeza, de fecha 23 de octubre de 2015, lo está a los folios 16 y 17. Por demás resulta ilusorio que el recurrente no tenga conocimiento de ambas resoluciones, por las que precisamente está cumpliendo condena.

Igual rechazo ha de merecer el pretendido carácter reservado que el recurrente otorga a la sentencia de su condena dado que, conforme al artículo 266 de la LOPJ , las sentencias una vez firmadas serán depositadas en la oficina judicial, y se permitirá a cualquier interesado el acceso a las mismas, salvo restricciones que aquí no constan se hubieren adoptado.

Finalmente, deviene inconsistente la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, toda vez que el presupuesto fáctico, de la sanción impuesta, queda constituido por la sentencia penal firme que le condenó por la comisión de un delito doloso. Sentencia cuya realidad es inatacable en el procedimiento sancionador

Se reitera, en el alegato segundo de recurso, petición de nulidad de la sanción por falta de motivación en la resolución recurrida. Y se hace con argumentos que no han de merecer favorable acogida, atendida la inconsistencia de su formulación tendente, en definitiva, a cuestionar la proporcionalidad de la sanción. Más si tal alegato se relaciona, adecuadamente, con el contenido de la resolución sancionadora, y con el de aquella que, en vía de reposición, la confirma; implementadas ambas, aun, con los correspondientes informes de la Asesoría Jurídica.

Al efecto baste recordar que la resolución de 16 de noviembre de 2017 refiere: «Siendo la pena impuesta, dentro de la gravedad inherente a cualquier delito contra la libertad sexual, en su mitad superior, y habiendo merecido el delito cometido un juicio de reproche agravado, también la sanción disciplinaria debe ser la más grave de los previstas por el legislador, acorde con el juicio penal que se le ha realizado».

En su relación, y al respecto de la cuestionada proporcionalidad de la sanción, hemos de traer a colación sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2011 , dictada en relación también con un delito contra la libertad sexual. Sentencia que establece: «la condena impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria, que acordó imponer la Ministra de Defensa, sin que los datos favorables que se alegan, ni el buen comportamiento profesional del expedientado puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta, y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan, y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas».

Atendido lo expuesto se evidencia, como se anunció, que la pretensión del recurrente carece absolutamente de fundamento y, por ende, ha de ser desestimado.

En la tercera de las alegaciones y con un contenido meramente doctrinal, cuestiona el recurrente una vez más la proporcionalidad de la sanción. Es por ello que, en evitación de inútiles reiteraciones, hemos de dar por reproducidas las precedentes consideraciones y, por tanto, desde la rotundidad con la que se expresa la aludida sentencia de 5 de julio de 2011 , declarar su desestimación.

Formula el recurrente en su alegación cuarta , y en relato de aluvión ciertamente confuso, una pretendida vulneración del principio de igualdad que, en referencia meramente doctrinal, llega a relacionar con la interdicción de la arbitrariedad y el principio de confianza legítima del precedente administrativo. Y lo hace a partir de un precedente que contiene un supuesto de hecho diferente al de autos, en pos de una pretendida identidad. Obvia, sin embargo, que nula identidad existe entre un condenado por delito contra la salud pública y el condenado por delito de abuso sexual a una menor.

Efectivamente, la resolución recurrida en su fundamento cuarto, abordando esta cuestión ya entonces planteada, procede a su desestimación con argumentos que han de ser acogidos, a partir de la sentencia de esta sala de fecha 22 de mayo de 2017 . Sentencia que decía: «Y es el caso que los "expedientes", a que alude el hoy recurrente, no presentan idénticos presupuestos fácticos y subjetivos con el supuesto constitutivo de su expediente y subsiguiente sanción. Importante y transcendente matiz que determina la no conculcación que se postula».

Precedente argumento ha de ser extensivo, con igual resultado desestimatorio a la pretendida conculcación del principio de igualdad; pues, de antiguo, el Tribunal Constitucional ha fijado, como presupuesto inexcusable para la estimación de quejas por quebranto de la igualdad en la aplicación de la Ley, que por el recurrente se ofrezca un término de comparación demostrativo de que el órgano administrativo se ha desviado en la aplicación igual de la Ley ante situaciones idénticas. En el orden disciplinario, la decisión queda condicionada por los hechos, y habrá de ser distinta cuando las conductas sean distintas.

Desde tal premisa, entre el presente caso y los aludidos por el demandante, hay diversidad de circunstancias, sobre todo en cuanto a las condiciones del infractor. Lo que pone de relieve la imposibilidad de apreciar el presupuesto esencial que exige la apreciación de la vulneración del principio de igualdad, cual es la aportación de un término de comparación que acredite la identidad de supuestos. Y, dado que tal presupuesto no concurre, no puede estimarse que se haya producido una resolución irrazonable o arbitraria y, en definitiva, carente de una justificación objetiva y razonable que vulnerara dicho principio de igualdad».

La alegación, como se anunció, ha de ser desestimada.

Versando sobre el quinto de las alegaciones , atinente a pretendida vulneración al principio non bis in ídem , hemos de traer a colación reiterada jurisprudencia, de esta sala, estableciendo que si bien el principio non bis in idem veda la imposición de una dualidad de sanciones, penal y disciplinaria, tal principio no resulta vulnerado cuando autoridades de distinto orden, como sea la judicial y la disciplinaria, imponen distintas sanciones por hechos que, aun teniendo el mismo origen, plantean la existencia de una relación de supremacía especial que justifica el ejercicio, por un lado, del ius puniendi por los Tribunales de Justicia y, de otro, la potestad sancionadora de la Administración. Dado que la norma penal y la disciplinaria tutelan intereses y persiguen fines distintos; y el bien jurídico protegido en la infracción disciplinaria no coincide con el contemplado en el tipo penal.

Efectivamente, el orden penal tutela intereses generales de la sociedad, en pos de una ordenada y pacífica convivencia; amparando específicos y concretos derechos de los ciudadanos especialmente vulnerables y necesitados, por ende, de una singular protección legal. El orden disciplinario, sin embargo, más allá de la aludida tutela general, tiende a preservar la irreprochabilidad de quienes ejercen determinadas funciones, o integran determinadas Instituciones de la Administración, en aras de su preservación. Irreprochabilidad que ciertamente se desvanece cuando han sido sujetos de condenas penales que merecen una especial repulsa social, cual sucede en el presente caso, y afectan, por demás, a la dignidad militar.

En definitiva, como la sala ha dicho reiteradamente, no se infringe el principio non bis in ídem, cuando la jurisdicción penal y la Administración Militar sancionan, por vías distintas, una misma conducta que da lugar tanto a una condena penal, como a una sanción disciplinaria.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Alude el recurrente en la sexta de las alegaciones , y bajo el enunciado "cumplimiento de la pena y reparación de daño" a cuestiones ajenas a lo que, en definitiva, fue objeto del expediente sancionador, a la sanción finalmente impuesta, y lo que constituye el presente recurso de casación. Y lo hace obviando que se encuentra cumpliendo la pena que le fue impuesta, en sentencia firme hoy inalterable, por hechos cuyo relato evidencian el grave daño causado a la víctima. Daños que están reconocidos en los hechos probados de la sentencia penal, cuando establecen: «Como consecuencia de estos hechos la menor presenta un trastorno de estrés postraumático crónico, cursando con cuadro de depresión mayor en remisión parcial, así como alteraciones en las áreas social sexual y afectiva, habiendo necesitado tratamiento psicológico para superar tal sintomatología que se ha reagudizado con motivo de la celebración del acto del juicio oral».

El pretendido alegato de recurso ha de ser desestimado.

En alusión a su trayectoria profesional, formula una séptima alegación cuyo contenido incide nuevamente en la proporcionalidad de la sanción. Siendo esta cuestión reiterada en el presente recurso, baste con traer a colación, nuevamente, la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2011 , dictada en relación también con un delito contra la libertad sexual. Sentencia que establece: «la condena impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria, que acordó imponer la Ministra de Defensa, sin que los datos favorables que se alegan, ni el buen comportamiento profesional del expedientado puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta, y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan, y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas».

La alegación ha de ser desestimada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .