ATS, 4 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:7621A |
| Número de Recurso | 4642/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4642/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE CÓRDOBA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MRT/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 4642/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Juan Carlos , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1.ª, en el rollo de apelación 891/2017 , dimanante del juicio de de modificación de medidas 755/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Sonia María Casqueiro Álvarez, ha sido designada por turno de oficio, para actuar ante esta sala, en nombre y representación de don Juan Carlos , como parte recurrente. El procurador don Luis de Torres Navajas, en nombre y representación de doña Almudena , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 25 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado, con fecha 11 de mayo de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de de fecha 29 de mayo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único, que figura como primero, con el siguiente encabezamiento, que en el escrito de interposición se destaca en negrita:
[...]PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 92 Y 150 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DEFINIDO EN LA LEY ORGÁNICA 8/2015, POR APLICACIÓN INCORRECTA DE DICHO PRINCIPIO E INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CIVIL 551/2015 DE 9 DE OCTUBRE EN LO REFERENTE AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO DIVIDA PARA RESOLVER EL RÉGIMEN DE CUSTODIA DE LOS MENORES Y SOBRE LA INCIDENCIA DE LAS RELACIONES DE LOS MENORES CON SUS PROGENITORES EN EL CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA [...]
.
El recurrente plantea en casación la improcedencia del retorno de los menores con su madre, después de la atribución al padre de la guarda y custodia que adoptó la sentencia dictada en primera instancia, sobre los hijos menores de 15 y 17 años de edad.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por pretender una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente y resuelve en atención al interés superior de los menores. Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que revoca el cambio del sistema de guarda y custodia que adopta la sentencia dictada en primera instancia, ponderando el interés superior de los menores, para adoptar la decisión que entiende más beneficiosa para ellos, que no ha de ser necesariamente coincidente con la voluntad que los menores expresan, teniendo en cuenta los informes técnicos obrantes en las actuaciones por intervención del juzgado de menores y la actitud de ambos progenitores ante la problemática que presentan sus hijos y que resulta de la valoración conjunta de la prueba.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, resultando inexistente el interés casacional del presente recurso de casación cuya finalidad es la fijación de doctrina en cuanto la solución del problema jurídico planteado depende sustancialmente de las circunstancias concurrentes en cada caso y en el presente supuesto, la sentencia recurrida sí que valora el interés de los menores, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo , con cita de la 263/2016, de 20 de abril - el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Carlos , contra la sentencia dictada, con fecha 27 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1.ª, en el rollo de apelación 891/2017 , dimanante del juicio de de modificación de medidas 755/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Córdoba.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
