ATS, 2 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:7665A |
| Número de Recurso | 832/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 02/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 832/2018
Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 832/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
En Madrid, a 2 de julio de 2018.
La procuradora de los tribunales Dª. María José Bueno, en nombre y representación de las entidades Eurosemillas S.A, Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur, interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, de 19 de diciembre de 2013, por la que se les impuso, respectivamente, una multa de 76.629,03 euros, 89.620. 89 euros y 18.440 euros, por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de precios, el reparto del mercado y el cierre de mercado a otras empresas en el sector del algodón (provisión de algodón bruto y desmotado del mismo).
En su resolución sancionadora la CNMC declaró probada la existencia de una infracción única y continuada, que consideró acretidata por «la existencia de reuniones y contactos sucesivos y reiterados, así como suficiente documentación probatoria que conforman un todo armónico e indesligable, llevados a cabo por las empresas desmotadoras de algodón y las asociaciones sectoriales, durante el periodo de tiempo comprendido entre las campañas 2004/2005 hasta la campaña 2012/2013 con el fin de consensuar y adoptar una estrategia común, mediante acuerdos de voluntades, con el fin último de controlar el mercado de aprovisionamiento de algodón bruto y de desmotado de algodón».
La Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria en fecha 30 de octubre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 84/2014).
La indicada sentencia, impugnada en el presente recurso de casación, tras descartar la pretendida caducidad del procedimiento sancionador y la vulneración del derecho de defensa de las entidades recurrentes, desestima las alegaciones de las recurrentes en lo concerniente al fondo de la cuestión. No se aprecia, así, la pretendida falta de motivación y de acreditación de las infracciones imputadas a la vista de la prueba aportada en el expediente administrativo que, según razona la Sala de instancia, permite constatar que las actoras han intervenido en la comisión de los hechos que se les imputan. Pone de manifiesto la Sala que ese acervo probatorio se encuentra integrado por la información aportada en la denuncia origen del procedimiento de investigación, así como la recabada en las diversas inspecciones realizadas y por las propias respuestas de las entidades recurrentes a los requerimientos de información de la CNMC; medios de prueba que detalla en la sentencia y que permiten afirmar -en ejercicio de la libre valoración de la prueba- que la resolución impugnada posee una base fáctica suficiente.
Añade la Sala de instancia que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la tipificación como infracción continuada de conductas infractoras que se prolongan en el tiempo requiere, como presupuesto ineludible, de la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas, que es, precisamente, lo que se ha acreditado en este caso. Así, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012 (asunto Verhuizongen Coppens , C- 441/11 ) recuerda que la infracción del artículo 101.1 TFUE «puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el Juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (...)». La determinación de la existencia de ese plan conjunto, sigue razonando la Sala de instancia con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, requiere de la verificación del grado de complementariedad de los diversos comportamientos, identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, así como de los productos o servicios y de las empresas participantes, «pudiendo presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo».
Notificada la sentencia, la representación procesal de las mencionadas mercantiles ha preparado recurso de casación en el que denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE ; así como del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . La infracción se habría producido porque la sentencia impugnada, al confirmar la resolución de la CNMC, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (motivación), pues se limita a reproducir de forma neutra y descriptiva los documentos que obran en el expediente, para después afirmar que la resolución tiene suficiente base fáctica, sin exponer el razonamiento que ha llevado al órgano jurisdiccional a considerar acreditados el acuerdo de fijación de precios (en relación a precios de anticipo y a correcciones de precios por calidad y portes), el acuerdo de reparto de mercado, y el acuerdo de cierre de mercado y boicot a la empresa Algodonera La Blanca Paloma S.A., debate, éste último, que ignora la sentencia impugnada.
La parte recurrente invoca, asimismo, la infracción de los artículos 36 , 38 y 51.4 LDC de 2007 y del artículo 28 del Real Decreto 261/2008 por el que se establece el Reglamento de Defensa de la Competencia, en relación con la caducidad del procedimiento -puesto que la CNMC computó de forma incorrecta un plazo de suspensión- y con la omisión del trámite de audiencia previsto en el artículo 51. 4 LDC , respecto de la concreta infracción relativa a la campaña del año 2008/2009.
Finalmente, se denuncia la infracción de los artículos 248.3 LOPJ y 218.2 LEC y de los artículos 135, 137 y 138.2 LRJPAC, así como de la jurisprudencia sentada en la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 (recurso 1857/2015), acerca de la falta de motivación y las sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 1981 y de 8 de noviembre de 1990 , sobre la alteración de los hechos tras el pliego de cargos.
En relación con tales infracciones se alega, en el escrito de preparación del recurso de casación, la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA . Se añade, a continuación, que se ha fijado una interpretación de las normas de Derecho estatal contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido - artículo 88.2.a) de la LJCA -. Y se afirma en este sentido que, afectando la cuestión de fondo a derechos fundamentales, la sentencia impugnada «ha incumplido en todos sus extremos la obligación recordada en la STS de 29 de octubre de 1994 (271/1993 ) según la cual el deber de motivación exige que " no sólo se ha de comprobar si existe motivación sino también si ésta es suficiente, a cuyo fin se ha de atender al contenido de la resolución considerada en sí mismas y además al proceso en su conjunto, singularmente a las alegaciones y pretensiones de las partes y a las demás actuaciones que hubieran conformado el debate" ».
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 29 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de Eurosemillas S.A, Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur, en concepto de parte recurrente.
Se han personado en concepto de partes recurridas la Procuradora Dª. Olga Rodríguez Herranz, en nombre de Algodonera Blanca Paloma S.A. y el Sr. abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso razonando, en síntesis, que el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues lo planteado en el escrito de preparación es una mera discrepancia con los hechos probados y con la valoración de la prueba realizada en la sentencia.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles recurrentes contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que les impuso, a cada una de ellas, una sanción de multa por la realización de prácticas prohibidas por el artículo 1 LDC , de forma continuada, en el sector del algodón.
La Sala de instancia, tras descartar la caducidad del procedimiento y otras infracciones alegadas en la demanda, confirma, en lo que aquí interesa, que la resolución de la Sala de Competencia de la CNMC cuenta con una motivación suficiente y que, del material probatorio aportado al expediente administrativo, puede considerarse acreditada la realización de las conductas prohibidas y la participación de las empresas sancionadas en las mismas.
El escrito de preparación del recurso de casación se articula a través de la denuncia de la insuficiente motivación en el análisis de las conductas que han sido calificadas como infracciones del artículo 1 LDC -el acuerdo de fijación de precios, de reparto del mercado y de cierre de mercado y boicot a otra empresa-, pues la sentencia impugnada se limita a reproducir los elementos probatorios tenidos en cuenta por la autoridad reguladora, sin incorporar el razonamiento que permita entender por qué ha llegado a la conclusión confirmatoria de la sanción, atendiendo a las cuestiones materiales suscitadas en la demanda.
- Planteada en estos términos la controversia no es posible obviar que, junto al supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88. 2 a) LJCA , se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.
El artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.
No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ». Esto es, aun concurriendo la citada presunción, la parte tiene la carga de argumentar sobre el interés casacional objetivo del recurso, a fin de poner de manifiesto que el asunto planteado trasciende de las concretas vicisitudes del caso litigioso a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (vid. por todos, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
En este caso, al margen de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación que luego no son objeto de análisis desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia -como lo concerniente a la caducidad o al trámite de audiencia previsto en el artículo 51. 4 LDC -, las recurrentes articulan su recurso sobre la deficiente motivación de la sentencia impugnada, en relación con las diversas cuestiones de orden sustantivo promovidas en torno a la interpretación del artículo 1 LDC . Conviene recordar en este punto que la mera invocación de la existencia de vicios in procedendo -incluso cuando se alega la infracción de derechos fundamentales-, no constituye per se un supuesto de interés objetivo casacional, siendo necesario que tales vicios o defectos se vinculen a un asunto que se encuentre efectivamente dotado de ese interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que exige el artículo 88. 1 LJCA -por todos, autos de 21 de marzo de 2017 (RCA 308/20169 o de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2911/2017)-.
Y esto es precisamente lo que aquí acontece pues la falta de motivación denunciada enlaza con diversas cuestiones de orden material -entre ellas, la relativa a la inexistencia de infracción por cierre de mercado y boicot-, que ya han sido examinadas por esta Sección, llegando a la conclusión de la existencia de un interés casacional para la formación de jurisprudencia en algunas de ellas. Así, en el auto de 28 de mayo de 2018, que admite el recurso de casación núm. 1304/2018 preparado por varias empresas del sector del algodón, hemos declarado que tiene interés casacional objetivo determinar «Si la intervención gubernativa por medio de la aprobación de un determinado Real Decreto, como es el caso, excluye la posible apreciación de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de los interesados que puedan haber promovido la citada norma reglamentaria, así como la incidencia que pueda tener un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, en un recurso promovido por la empresa perjudicada, declara la legalidad de la disposición reglamentaria promovida por las empresas sancionadas».
Y esta es una de las cuestiones que -por la vía de la defectuosa motivación y con invocación de los artículos 24.1 y 120.3 CE en relación con el artículo 1 LDC - plantean las recurrentes, por lo que procede su admisión en este punto en los mismos términos que los descritos en el citado auto de 28 de mayo de 2018 a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En efecto, por lo que concierne a la infracción consistente en el cierre del mercado y el boicot a la empresa Algodonera la Blanca Paloma, alegan las recurrentes que la Sala de instancia ha omitido cualquier consideración en este debate, prescindiendo del contexto en el que se produjeron las reuniones referidas en la resolución de la CNMC, que no es otro que el marco de un proceso de consulta llevado a cabo por la Administración con las empresas del sector para la definición del Programa Nacional de Reestructuración del sector algodonero que llevó a la aprobación del Real Decreto 169/2010. La CNMC considera, se sigue argumentando, que tanto el proceso público de información como la propia norma son contrarios a la competencia. «No obstante», añaden las recurrentes, «en lo que respecta al carácter anticompetitivo de la disposición en sí, tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado se habían ya pronunciado en el sentido, no sólo de admitir la legalidad de la norma sino de apreciar su conformidad con la normativa comunitaria de la que trae causa. Por otro lado, (...) la actividad de lobby en sí, como la forma en la que esta parte la llevó a cabo son del todo compatibles con la legalidad vigente». Sin embargo, a pesar de ello, este debate es ignorado por la Sala de instancia.
En definitiva, la concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 d) LJCA invocada y la vinculación del vicio in procedendo que se denuncia a un problema jurídico revestido de interés casacional objetivo determina, la admisión del recurso, fijando como cuestión que presenta interés casacional la ya definida en el citado auto de 28 de mayo de 2018.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
-
- Admitir a trámite el recurso de casación nº 832/2018 preparado por la representación procesal de las entidades Eurosemillas S.A, Surcotton S.A. y Asociación de Desmotadores del Sur contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta, de 30 de octubre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 84/2014).
-
- Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si la intervención gubernativa por medio de la aprobación de un determinado Real Decreto, como es el caso, excluye la posible apreciación de conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por parte de los interesados que puedan haber promovido la citada norma reglamentaria, así como la incidencia que pueda tener un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, en un recurso promovido por la empresa perjudicada, declara la legalidad de la disposición reglamentaria promovida por las empresas sancionadas.
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- Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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- Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
