STS 607/2018, 7 de Junio de 2018

PonenteSEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLIES:TS:2018:2615
Número de Recurso4116/2016
ProcedimientoSocial
Número de Resolución607/2018
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4116/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 607/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 7 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María del Rocío López Álvarez, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 2937/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, de fecha 8 de julio de 2015 , recaída en autos núm. 661/2014, seguidos a instancia de D. Aquilino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad.

Ha sido parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y defendido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1. - Por resolución del INSS de fecha 25 de mayo de 2004 se reconoció al actor Aquilino , nacido en fecha NUM000 de 1989 y con DNI n° NUM001 , prestación de orfandad como consecuencia del fallecimiento de su padre Francisco , en cuantía del 20% de la base reguladora mensual de 2.256,67 euros y con efectos de 10-04-2004.

2. - El actor cumplió 22 años de edad el NUM000 de 2011 y en fecha 10 de marzo de 20-11 se dictó por el INSS resolución en la que se acuerda dar de baja la prestación con efectos de 1 de abril de 2011.

3.- En fecha 31 de marzo de 2014 el actor presentó en el INSS escrito en el que solicita el reconocimiento de la pensión de orfandad durante los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2012 y el 1 de marzo de 2012; entre el 1 de enero de 2013 y el 1 de marzo de 2013 y entre el 1 de enero de 2014 y el 2 de marzo de 2014. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 3 de abril de 2014 desestimando la solicitud presentada ya que se ha comprobado, se dice, que la pensión que percibía era de orfandad simple y está extinguida por cumplimiento de la edad reglamentaria.

4.- Contra la anterior resolución se presentó por el actor reclamación previa, en la que solicita que se le reconozca el derecho a la percepción de la pensión de orfandad desde agosto de 2011 y hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al de inicio del siguiente curso académico en el que el actor cumplió los 25 años de edad. La reclamación fue desestimada por resolución de 22 de mayo de 2014, contra la que se interpuso la demanda origen de los presentes autos, presentada en el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 26 de junio de 2014 y que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

5.- El actor se encontraba realizando estudios universitarios en la fecha en que le fue extinguida la pensión y obtuvo la licenciatura de Filosofía en el año 2012. En el curso académico 2013/2014 estuvo matriculado en el grado de Ciencias Políticas y de la Administración Pública.

6.- El actor no presentó la declaración del IRPF en los años 2011 y 2012, años en los que tuvo unos rendimientos de cuentas bancarias de 916,92 euros y 1.333,60 euros, respectivamente (en el dilo 2012 obtuvo, además, unos rendimientos de operaciones de seguros de 7,91, euros) el año 2013 presentó la declaración del IRPF, en la que constan ingresos inferiores en cómputo anual a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual

.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Desestimando la demanda promovida por Aquilino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Aquilino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2016 , en la que aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 16 de Valencia, de fecha 8 de julio de 2015 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida».

TERCERO

Por la representación procesal de D. Aquilino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2013 (RSU 3781/2012 ). El recurso se formula al amparo del artículo 224 de la LRJS , en relación a lo dispuesto en el artículo 207 del mencionado cuerpo legal, por aplicación e interpretación erróneas respecto de la nueva redacción del artículo 175 de la LGSS , introducida por la Ley 27/11, de 1 de agosto de 2011, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, así como la Disposición Transitoria Bis de la misma LGSS.

CUARTO

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto.

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que debe resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina reside en determinar si el demandante tiene derecho a la prorroga hasta los 25 años para percibir la prestación de orfandad, de acuerdo con la nueva redacción del art. 175 LGSS introducido por la Ley 27/11, de 1 de agosto, en un supuesto en el que ya la venía percibiendo con anterioridad y alcanza la edad de 22 años en la anualidad de 2011.

  1. - El recurrente nació el NUM000 de 1989 y le fue reconocida la pensión de orfandad al fallecimiento de su padre en abril de 2004, que le fue extinguida por el INSS al cumplir los 22 años en marzo de 2011.

    Se encontraba realizando estudios universitarios en la fecha en que le fue extinguida la pensión y obtuvo la licenciatura de Filosofía en el año 2012, estando matriculado en el grado de Ciencias Políticas y de la Administración Pública en el curso académico 2013/2014.

    En fecha 31 de marzo de 2014 solicitó la reanudación de la pensión de orfandad, en aplicación de las modificaciones introducidas por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que amplió el límite de edad para percibir la pensión hasta los 25 años.

    La entidad gestora rechaza su petición con el argumento de que la pensión ya estaba extinguida tras cumplir la edad reglamentaria.

    Frente a dicha resolución interpone la demanda, que es desestimada en sentencia del Juzgado de lo Social 16 de Valencia de 8 de julio de 2015 , autos 661/14.

    La sentencia de instancia conoce la STS 18/9/2014, rec.3217/2013 , y alude de forma expresa a la misma para razonar motivadamente que la doctrina que impone se refiere a supuestos en los que el beneficiario de la pensión de orfandad cumple la edad de 22 años con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/11 el 2 de agosto de ese mismo año, y no es aplicable a una situación como la del caso de autos en la que esa edad se alcanza en el mes de marzo de 2011 con anterioridad a su vigencia.

    El demandante formula recurso de suplicación que resuelve la sentencia de la Sala Social del TSJ de Valencia de 4 de octubre de 2016, rec. 2937/2015 .

    Se acoge esta sentencia a los mismos razonamientos de la de instancia para concluir que no es de aplicación la precitada doctrina jurisprudencial porque el actor cumplió la edad de 22 años con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/11.

  2. - Recurre la parte actora en casación para la unificación de doctrina y señala como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28/2/13, rcud. 3781/12 , que revoca la dictada en la instancia y declara el derecho del actor a la rehabilitación de su pensión de orfandad con fecha 01/1/12 en iguales condiciones que venía percibiendo, mientras acredite ser beneficiario de la misma.

SEGUNDO

1.- Analicemos si efectivamente hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS , que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

En este punto deberemos introducir una relevante consideración.

Esta Sala IV ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre esta misma cuestión en SSTS 18/9/2014, rcud. 3217/2013 ; 4/3/2015, rcud. 1382/2014 ; 22/6/2015, rcud. 3147/2014 y 23/11/2016, rcud. 3818/2014 , en relación con beneficiarios de la pensión de orfandad nacidos en el año 1989 y que cumplían los 22 años de edad en 2011.

En las dos últimas sentencias concurren además -exactamente-, idénticas circunstancias que en el caso de autos, ya que no tan solo se invoca la misma sentencia de contraste, sino que también el beneficiario de la pensión de orfandad había alcanzado en el año 2011 la edad de 22 años antes de la entrada en vigor el 2 de agosto de la Ley 27/2011 que la eleva hasta los 25 años en el supuesto de huérfanos con ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional.

En el asunto de la STS 22/6/2015 , el beneficiario cumple esa edad el 16-1-2011 y expresamente destacamos en nuestra sentencia que por este motivo la sentencia "recurrida desestima la demanda, al entender que la prestación se había extinguido el 26/01/11 antes de que entrara en vigor la Ley 27/2011".

Y de la misma forma, la STS de 4/3/2015 avala y estima ajustada a derecho la doctrina de la sentencia de contraste que resuelve el asunto de un pensionista de orfandad que cumple los 22 años el 19-5-2011 , antes de la entrada en vigor de la Ley.

  1. - Queremos destacar con ello que lo determinante a efectos del análisis de la contradicción es el hecho de que esa edad se alcance durante la anualidad de 2011, que no la circunstancia de que fuese en un momento anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011.

La irrelevancia de esa circunstancia viene asumida por la propia entidad gestora, que no esgrime como motivo para denegar la prestación el hecho de que el cumplimiento de la edad de 22 años sea anterior o posterior a la vigencia de la nueva norma, sino que aplica la misma solución de extinguir la prestación a todos los huérfanos que cumplen los 22 años de edad durante la anualidad de 2011, con independencia del momento concreto en que se produzca.

Así lo evidencia la propia sentencia de contraste y las que están en liza en todos los demás supuestos resueltos en cada una de nuestras precitadas sentencias, en las que se aprecia que el INSS deniega en todos los casos el derecho a mantener la pensión una vez alcanzada la edad de 22 años en 2011 y sea cual fuere la fecha de cumplimiento, de lo que se desprende que el motivo de la denegación esgrimido por la entidad gestora no es otro que el hecho de cumplir dicha edad en 2011, antes o después de la entrada en vigor de la nueva normativa legal, y la voluntad der no mantener la pensión hasta los 25 años en favor de quienes ya la tenían reconocida con anterioridad a la nueva normativa legal.

TERCERO

1.- Bajo estas consideraciones hemos de analizar si existe contradicción con la sentencia referencial en la que el demandante, nacido el NUM002 /89, tenía reconocida pensión de orfandad por el fallecimiento de su madre ocurrido el 05/04/03.

Por resolución de 10/08/11, el INSS acordó en aplicación de la legislación vigente, dar de baja la prestación por haber cumplido la edad establecida.

La Entidad Gestora sustenta su decisión en el hecho de que el actor "cumplió los 22 años el NUM002 /11... la ampliación del límite de edad para percibir la pensión de orfandad simple se aplicará progresivamente y durante el presente año se extinguirá a los 22 años ( Disposición Transitoria Sexta bis de la LGSS )".

  1. - Al igual que decimos en la STS 22/6/2015 al analizar el presupuesto de contradicción, la Sala de suplicación, "tras reseñar el art. 175 y la Disposición Transitoria Sexta bis de la LGSS , afirma que: a) Ante la falta de norma que a partir del 02/08/11 imponga que el límite de edad es de 22 años, al haberse derogado la regulación anterior, la exigible a partir de su entrada en vigor es la edad de 23 años como límite que ha marcado el legislador hasta el 31/01/13; b) La condición de beneficiario, en estas situaciones y para los que en el año 2011 han cumplido los 22 años de edad, es la que ha reconocido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo con ocasión de la reforma producida por la Ley 24/1997, en donde mantuvo que existía derecho a la recuperación de la pensión de orfandad de aquellos a los que se les había extinguido pero que se les mantenía con la nueva regulación, siendo esto calificado como "nuevo derecho", por aquella doctrina".

Tal y como en dicha sentencia concluimos, la contradicción es palmaria pues en ambos casos, se trata de demandantes nacidos en el año 1989, el de la sentencia recurrida el 2/3/89 , y el de la referencial el 9/8/89 .

En uno y otro supuesto tenían reconocida pensión de orfandad antes de la entrada en vigor de la nueva normativa.

En los dos litigios, solicitan la prórroga de su pensión al amparo de la entrada en vigor en agosto de 2011 de la Ley 7/2011, en la que se reconoce la extensión del disfrute de la pensión de orfandad hasta los 25 años.

Pese a la similitud de supuestos fácticos y de pretensiones, las sentencias comparadas llegan a soluciones distintas, declarando la referencial el derecho del actor a la rehabilitación de su pensión de orfandad con fecha de efectos de 01/01/12, mientras que la recurrida desestima la demanda al entender que la prestación se había extinguido el 26/01/11 antes de que entrara en vigor la Ley 27/2011.

CUARTO

1.- El recurso debe prosperar en aplicación de la doctrina unificada que ya hemos avanzado de las SSTS 18/9/2014 ( Rcud. 3217/2013), de 4/3/2015 ( Rcud. 1382/2014 ), 22/6/2015 ( Rcud. 3147/2014 ) y 23/11/2016 , ( Rcud. 3818/2014 ), que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no se ofrezcan razones de peso que pudieren conducir a su revisión .

2 .- La Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, establece lo siguiente:

"Uno. Se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 del art. 175 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos:

  1. Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo, a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del art. 174 de esta Ley .

  2. En los casos en que el hijo del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad, siempre que en la fecha de fallecimiento del causante, aquél fuera menor de 25 años.

    Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico.

    Dos. Se modifica la redacción de la Disposición transitoria sexta .bis de la Ley General de la Seguridad Social , en los siguientes términos:

    Aplicación paulatina del límite de edad a efectos de las pensiones de orfandad, en los casos de orfandad simple en los que el huérfano no trabaje.

    En los casos previstos en el apartado 2 del art. 175 de esta Ley, cuando sobreviva uno de los progenitores, el límite de edad determinante de la condición de beneficiario de la pensión de orfandad, será aplicable a partir de 1 de enero de 2014.

    Hasta alcanzar dicha fecha, el indicado límite será el siguiente:

    1. Durante el año 2012, de veintitrés años.

    2. Durante el año 2013, de veinticuatro años".

  3. - El problema al que nos enfrentamos es el de la correcta interpretación de ese texto legal que nada dice sobre la situación jurídica de quienes cumplan 22 años de edad durante 2011.

    Y eso es justamente lo que resuelven los precedentes jurisprudenciales antes citados, en los que decimos:

    "La modificación que la Disposición Adicional Primera de la Ley 27/2011 de 2 de agosto introdujo en el artículo 175 de la LGSS , abrió la posibilidad de que aquellos huérfanos que hubieran superado la edad límite de 21 años para el disfrute de la pensión de orfandad y que estuvieran comprendidos en alguno de los dos supuestos que contempla pudieran acceder al beneficio siempre que fueran menores de 25 años .Dicha modificación tuvo su entrada en vigor por mandato de la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto el día de la publicación de la citada Ley en el B.O.E, lo que acaeció el 2 de agosto.

    La mejora así creada sobre el sistema anterior fue objeto de desarrollo a través de la Disposición Transitoria Sexta Bis en la que se contempla su aplicación paulatina como hemos visto.

    Ante la posibilidad de que exista una laguna normativa o una dificultad en la interpretación ninguna ayuda cabe recabar de la Exposición de Motivos pues en ella no se contiene la menor referencia a la modificación introducida salvo las generalidades de rigor válidas para toda prestación como lo son las menciones de "la pirámide de población", los Pactos de Toledo, la "evolución demográfica" y que el aumento de la esperanza de vida "enfrenta (sic)... el reto...".

    A falta de instrumentos de utilidad el intérprete deberá acudir a aquellas reglas genéricas que rigen en nuestro Derecho cuando una insuficiente, oscura o desafortunada redacción de las normas sugieren su contradicción con la lógica y con los Principios Generales del Derecho.

    Así, una vez afrontado el análisis de la Disposición Transitoria Sexta Bis de la L.G.S.S . en su actual redacción, cabe asentar la siguiente afirmación: en principio, la reforma que amplía el beneficio hasta los 25 años, tiene su fecha límite referencia) en el 1 de enero de 2014 sin perjuicio de una suerte de moratoria como se verá más adelante. Teniendo en cuenta que la L. 27/2011 se publica en el BOE el 2-8-2011 y que su Disposición Final duodécima preveía la entrada en vigor de la Disposición Adicional Primera de la misma Ley , comprensiva tanto de la modificación del artículo 175 como de la Disposición Transitoria sexta bis ambas de la L.G.S.S ., habría que concluir que existe contradicción, y que dispuesta la entrada en vigor para el día de la publicación (2-8-2011) en la misma L. 27/2011 el legislador se decanta en otra norma por el 1-1-2014 para el comienzo de la vigencia.

    Pero es precisamente la coincidencia entre el nuevo límite de edad, 25 años y la fecha de cumplimiento, 2014, la que viene a romper la aparente incongruencia. Se trata por lo tanto de realizar una lectura en retroceso de las normas aplicables, situando al final de su trayectoria el 1-1-2014. En esa fecha, quienes se encontrarán cursando el curso escolar y a lo largo del mismo cumplieran 25 años, conservan el beneficio hasta el día primero del mes inmediato posterior al del inicio del siguiente año académico. El mismo beneficio se aplica a quienes cumplan 24 años a lo largo del curso académico en 2013, 23 años en 2012 y a quienes cumplen 22 a lo largo del curso en 2011 pues el hecho de fijar una edad, la de 25, unida a un año 2014, solo tiene sentido si se considera destinada a proteger a quien cumple la edad límite en la redacción anterior en 2011, prolongando su condición de beneficiario hasta los 25 años.

    Indagar en la voluntad del legislador ante su complejo diseño del beneficio lleva a sentar una primera afirmación y es la de que en el artículo 175-2 de la L.G.S.S . lo que se establece es el momento idóneo para adquirir la condición de beneficiario, y ese momento es el anterior a cumplir 25 años. El hecho causante deberá producirse antes de esa fecha, una vez aclarado ese extremo, la Disposición Transitoria Sexta bis de la L.G.S.S . nos dice cuál es la fecha límite y desde cuando, por lo tanto es el 1-1-2014 cuando se establece el límite de edad de 25 años durante el cual se adquiere la condición de huérfano y solo hasta esa fecha. Hasta llegar al 1 de enero de 2014, podrán acceder al beneficio quienes cumplan 24 años durante 2014 y quienes cumplan 23 durante 2012 y el deceso del causante se produzca antes de cumplir los 24 o los 23.

    A tenor de esta interpretación es obvio que se produce el enlace entre la nueva edad protegida y la que lo era anteriormente, sin que exista laguna que requiera acudir a la analogía u otro instrumento útil para romper la aparente contradicción entre una protección supuestamente dispensada solo a quienes cuentan entre 23 y 25 años y la marginación que se produciría respecto de quienes son mayores de 22 años y menores de 23".

  4. - Esta doctrina no es sino fiel reflejo de la que ya tuvo ocasión de sentar la Sala a raíz del cambio normativo producido con la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, que modificó el art. 175. 2 LGSS para elevar de 18 a 21 años el límite de edad que extingue el derecho a la pensión de orfandad en la misma situación de carencia de ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, e introdujo la disposición transitoria sexta bis de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS ), con la que dispuso un sistema paulatino de aplicación del límite de edad con los mismos criterios de la Ley 27/2011 en la regulación vigente.

    Como entonces dijimos en la sentencia de 23/9/1999, rcud. 5053/1998 y en las que en ella se citan, la cuestión es la de determinar los efectos de la nueva regulación sobre los que ya eran pensionistas de orfandad con anterioridad a su entrada en vigor el 5 de agosto de 1997, y habían cumplido la de edad de 18 años fijado en la legislación anterior con la consiguiente extinción por el INSS de la pensión que venían percibiendo al alcanzar los 19 años durante la anualidad de 1977.

    Es decir, la misma situación que ahora se produce respecto a quienes son titulares de pensión de orfandad que se les extingue al cumplir los 22 años en 2011, pese a que la nueva normativa legal ya permite su mantenimiento hasta los 25 años.

    Concluimos en aquellas sentencias que quienes vieron extinguido su derecho al percibo de la pensión de orfandad por haber cumplido 18 años antes de la entrada en vigor de la Ley 24/1997 "pueden ser repuestos en el percibo de dicha pensión beneficiándose de los nuevos límites de edad en la reforma operada por dicha Ley", tras lo que razonamos que "Esta norma de derecho intertemporal, más oscura de lo que parece a simple vista, ordena que la prolongación del límite de edad a huérfanos que no hayan alcanzado los 21 años es de "aplicación paulatina", elevándolo, sin concretar fecha alguna, de 18 a 19 años "durante 1997".

    La falta de concreción del día de cómputo de la edad de 19 años obliga a elegir entre dos posibles opciones interpretativas de la disposición transitoria en litigio, que son: a) o bien restringir el círculo de huérfanos a los que se prolonga la prestación de orfandad a los que hayan cumplido 18 años (o lo que es igual: no hayan alcanzado el límite excluyente de 19 años) en el curso de 1997, pero en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997; y b) o bien determinar el alcance de los beneficiarios de dicha prolongación de la edad pensionable mediante la inclusión de todos los que, habiendo visto extinguido el derecho a pensión por el cumplimiento de la edad de 18 años antes de la referida fecha de entrada en vigor de la nueva Ley, no hubieran llegado en tal día al límite excluyente de los 19 años fijado en dicha Ley 24/1997".

    Para inclinarnos finalmente por la segunda de estas opciones que pasa por reconocer el derecho a la rehabilitación de la pensión de orfandad a todos los beneficiarios a los que el INSS se la había extinguido al alcanzar los 19 años de edad antes de la entrada en vigor de aquella nueva normativa que se produjo el 5 de agosto siguiente.

  5. - Es cierto que puede apreciarse una sutil diferencia entre el redactado de la disposición transitoria sexta bis de la LGSS dado por la Ley 24/1997 y el posterior de la Ley 27/2011, que consiste en la circunstancia que la primera de ellas alude expresamente a la edad que debe cumplirse en la anualidad de su entrada en vigor en 1997, mientras que en la segunda versión no se incluye ninguna referencia al año 2011 y menciona tan solo al cumplimiento de los 23 años de edad en 2013 y los 24 en 2014.

    Pero esa diferencia es irrelevante para cuestionar la aplicación del mismo criterio en ambas reformas legales, y únicamente es debida al hecho de que el periodo transitorio para elevar de 18 a 21 años el límite de edad en la reforma de la Ley 24/1977 era de dos años, hasta el 1 de enero de 1999, mientras que en la Ley 27/2011 se ha fijado en tres años hasta el 1 de enero de 2014.

    A lo que debemos añadir que el RDL 29/2012 de 28 diciembre de 2012, modificó dicha disposición transitoria para añadir un nuevo párrafo relativo a los huérfanos que presenten una discapacidad en un grado igual o superior al 33 por ciento, y de forma expresa se dice en su preámbulo que con la reforma operada por la Ley 27/2011 "el límite de edad se aplicará paulatinamente, pasando de los 22 años en 2011 hasta los 25 años a partir de 1 de enero de 2014", aludiendo posteriormente al "periodo transitorio (2011, 2012 y 2013)", lo que claramente evidencia que se trata en definitiva de establecer una lógica y ordenada pauta temporal que comienza en el cumplimiento de la edad de 22 años durante la anualidad de 2011.

CUARTO

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida, tal como propone el Ministerio Fiscal, para estimar el recurso de suplicación formulado por el demandante y reconocerle el derecho a la prórroga de la pensión de orfandad en los mismos términos en los que ya la tenía reconocida y hasta que concurra causa legal de extinción, a partir de la de entrada en vigor de la nueva normativa legal el 2 de agosto de 2011 por ser la fecha que se hace constar a tales efectos en la sentencia recurrida que no ha sido discutida por el INSS. Sin costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

  1. ) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Aquilino , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de octubre de 2016, dictada en el recurso de suplicación número 2937/2015 formulado por el recurrente.

  2. ) Casar y anular dicha sentencia y, resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de tal clase instado por el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia de fecha 8 de julio de 2015 , autos 661/2014, para revocar la misma, acoger las pretensiones ejercitadas en la demanda y reconocer el derecho del actor a seguir percibiendo la pensión de orfandad que ya tenía reconocida, con las revalorizaciones oportunas, efectos desde 2 de agosto de 2011, y hasta que concurra causa legal de extinción, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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