ATS 797/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:7677A |
| Número de Recurso | 10728/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 797/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 797/2018
Fecha del auto: 07/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10728/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: AMO/MGG
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10728/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 797/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 7 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 6/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario 7/2016, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a José como autor de un delito de Tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, multa de 258 euros, con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Abonará la mitad de las costas causadas".
Contra la referida sentencia José , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio González Sánchez, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código penal y subsiguiente falta de aplicación del párrafo segundo del mismo artículo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Asimismo se dio traslado a la acusación pública ejercida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo que, bajo la representación procesal de la procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Álvaro Mateo, asimismo, formuló escrito de impugnación en el que interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.-
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La parte recurrente, en el motivo único de recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 párrafo primero del Código penal y subsiguiente falta de aplicación del párrafo segundo del mismo artículo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sostiene que, con pleno respeto al relato de hechos probados de la sentencia, la conducta descrita en el factum puesta en relación con la prueba practicada en el acto del plenario revela la menor entidad de la infracción cometida, tanto por razón de la escasa gravedad del hecho (pues solo le fueron intervenidos 12,9 gramos de cocaína con una riqueza del 13,5 por ciento, compatible con la posesión para autoconsumo), como por el hecho de que se trata de una persona con arraigo en España y trabajo estable.
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En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.
Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).
El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que el recurrente, José , vendía cocaína por precio y cuando fue detenido en su casa de Palma de Mallorca poseía cocaína con esa finalidad, además de dos balanzas de precisión que empleaba para dosificar la sustancia a los clientes, una de las cuales fue hallada en la taquilla de su lugar de trabajo en un hotel.
Las alegaciones deben inadmitirse.
En primer lugar, debe advertirse que aun cuando el recurrente afirma que limita su reproche a la infracción de ley, en realidad, cuestiona la valoración dada por el Tribunal de instancia a la prueba practicada en el acto del plenario tendente a cuestionar la gravedad de los hechos por los que fue condenado afirmando, incluso, que la droga que fue ocupada en su domicilio podía ser compatible con el autoconsumo.
Por ello, antes de dar respuesta a la denuncia de infracción de ley formulada por el recurrente, es preciso exponer las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir que la droga ocupada en su poder estaba destinada a su venta a terceras personas y no a su consumo personal.
El Tribunal de instancia llegó a la referida conclusión, de la valoración conjunta y racional de los diferentes pruebas de cargo practicadas en el plenario y, en particular, de la efectiva ocupación de la droga señalada (en el mes de abril de 2016), de la ocupación de dos balanzas de precisión, una de las cuales (la hallada en la taquilla de su trabajo) presentaba restos de cocaína al tiempo en que fue intervenida, y, por último, del contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas en el procedimiento (cuya audición se practicó en el acto del plenario y cuya regularidad no es cuestionada por el recurrente).
En particular, el Tribunal de instancia destacó las conversaciones de fechas 19 de junio, 16 de julio y 10 de septiembre de 2015 en las que se evidenciaba, en primer lugar, que el acusado compró 1 kilogramo de benzocaína (anestésico que se utiliza para cortar la cocaína); en segundo lugar, que ofreció a una tercera persona ( Juan Francisco ) "un kilo de buena calidad por tres y medio"; y, en tercer lugar, que se interesó por la compra de una sustancia que se la dejaban a "tres el kilo", si bien el recurrente pretendía que se la dejasen a 2,80.
En virtud de la prueba expuesta el Tribunal de instancia concluyó de forma racional que la droga ocupada al recurrente estaba destinada a ser vendida entre terceros consumidores y que se venía dedicando a tal conducta desde, al menos, el mes de julio de 2015 hasta la fecha de su detención (en el mes de abril de 2016), lo que conlleva que deba denegarse la alegación formulada por el recurrente de que la droga que le fue ocupada era compatible con su autoconsumo. De un lado, ninguna prueba se practicó en el plenario demostrativa de tal circunstancia y, de otro lado, hemos dicho que "cuando lo que se cuestione es si la doga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio , que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor" ( STS 202/2016, de 10 de marzo ).
Expuesta la suficiencia de la prueba y su racional valoración por parte del Tribunal de instancia, daremos respuesta a la concreta denuncia formulada por el recurrente, es decir, a la denuncia de infracción de ley por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, el hecho por el que fue condenado no puede ser considerado de escasa entidad.
En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se evidencia la gravedad de la conducta por la que el recurrente fue condenado tanto por la droga y concretos efectos intervenidos (dos balanzas de precisión, una de ellas con restos de cocaína), como por el contenido de las conversaciones judicialmente interceptadas reveladoras de una dedicación habitual al tráfico de estupefacientes por parte del acusado.
De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche del recurrente al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos por la Ley para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal . A tal efecto, debe recordarse que "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).
Por cuanto se ha expuesto en los párrafos precedentes, procede la inadmisión del motivo formulado por el recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
