SAP Barcelona 301/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2018:6184 |
| Número de Recurso | 992/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 301/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 992/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº11 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 660/2014
S E N T E N C I A Nº 301/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
DªMONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 7 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº11 de Barcelona con el nº 660/2014 a instancias de Juan Francisco contra CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2016, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Francisco, contra la mercantil CATALUNYA BANC SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de órdenes de compra de deuda subordinada efectuadas por los actores con la demandada por un importe de DIECINUEVE MIL EUROS (19.000) a través de contrato realizado el día 26 de noviembre de 2003 y 19 de noviembre de 2008 y de participaciones preferentes por importe de de
38.000 E. el 17 de abril, 20 de junio y 10 de julio de 2007 y, en consecuencia de todo ello DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC SA a abonar a D. Juan Francisco la cantidad de... 21.547,47 E mas los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial, con la correlativa devolución por parte de éstos a la demandada de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos que se justifiquen en ejecución de sentencia a parte de los ya acreditados en la fase declarativa de 8.066,47 euros por intereses recibidos y de 27.386,06 euros por el canje, con los intereses legales desde la fecha en que
tales beneficios o rendimientos se abonaran, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación, y restitución a CATALUNYA BANC SA de las sumas correspondientes a resultantes a dicha liquidación. Todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales ...".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2018.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados
El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA plantea las siguientes cuestiones: error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil del cliente,la acreditación del vicio en el consentimiento, de la información facilitada y la inexcusabilidad del error; la extinción de la acción por venta y perdida de la cosa y la doctrina de los actos propios y la inexistencia de asesoramiento.
La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.
No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepción planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos y los actos propios; a continuación examinaremos la existencia del vicio denunciado en relación con el perfil del cliente y la relación existente entre las partes.
Resulta acreditado en autos que Juan Francisco, el 26 de noviembre de 2003, el 19 de noviembre de 2008 suscribió con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) órdenes de compra de deuda subordinada de la 6ª y 8º emisión por importe total de 19.000 euros y participaciones preferentes de la serie A y B el 17 de abril, el 20 de junio y el 10 de julio de 2007 por importe total de 38.000 euros, extremos fijados en la sentencia de instancia ( si bien no diferencia las distintas fechas de adquisición de la deuda subordinada) y no discutidos en esta alzada.
La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra, un total de 8.066,47 euros fijados en la sentencia de instancia, extremo no discutido en apelación.
Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjeó los títulos por acciones y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 18 de julio de 2013, abonándole 27.386,06 euros por las acciones resultantes del canje, extremos constatados con la documental obrante en autos (a.e ya que aparecen por duplicado incluso por triplicado, folios 189 a 195) todos ellos no discutidos en esta alzada.
El actor solicitó la tramitación de arbitraje para recuperar las pérdidas de capital sufridas (doc. al folio 203) que no fue aceptado por la entidad en fecha 13 de septiembre de 2013(doc. al folio 204).
En relación con las circunstancias de la operación realizada, no consta se le practicara, cuando menos en las operaciones posteriores a 2007, previo test de conveniencia o idoneidad y asesorado por el empleado/s de la entidad demandada, con la que mantenía relación desde hacía años, suscribió las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes en la creencia de que no había riesgo alguno, en cuanto ni se lo informó el empleado ni consta en la documentación que se le facilito, basta ver que de las diferentes órdenes de compra en todas ellas figura el perfil del producto como conservador, a excepción de la operación de noviembre de 2008 que lo califica como prudente (véase doc. a los folios 90 a 97, 135 a 139), pero en ningún caso se recoge en dichas órdenes el riesgo de pérdida del capital.
Se presentó la demanda el 28 de mayo de 2014 ( previas Diligencias Preliminares instadas el 17 de diciembre de 2013 (folios 103 y siguientes), ejercitándose, en relación de subsidiariedad, una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por dolo o error; una acción de resolución contractual y una acción indemnizatoria, amparándose todas ellas en el incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes legales, esencialmente de información, en la venta de este producto de riesgo.
La sentencia estima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error, realizando una condena de reciprocas restituciones económicas un tanto confusa condenando (de modo erróneo) a la demandada al abono de los intereses legales desde la interpelación judicial, cuando de conformidad al art. 1303, y a lo interesado por la actora debería serlo desde los efectivos abonos, no obstante no se ha impugnado por la parte beneficiada, por lo que deberá mantenerse en sus términos.
Pues bien, partiendo de tales extremos, se examinara la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, comenzando con las excepciones planteadas por la recurrente en esta alzada.
De la extinción de la acción y doctrina de los actos propios
La parte apelante viene a sostener que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad; la respuesta dada por el iudex a quo resulta ciertamente parca y carente de motivación ( cuatro últimas líneas del último párrafo de la página 30 de la sentencia referida); lo que merece una motivación en esta alzada.
Dicha alegación debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su sentencia de 19 de julio de 2016 (reiterada con posterioridad) dispone:
"TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.
-
- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se...
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