AAP Tarragona 108/2018, 5 de Junio de 2018
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2018:635A |
| Número de Recurso | 256/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 108/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
Secció núm. 3 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil
Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona
43005 Tarragona
Tel. 977920103
Fax: 977920113
A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat
NIG 4316342120148267598
Recurs d'apel lació 256/2017 D
Matèria: Execució sobre béns hipotecats o pignorats
Òrgan d'origen: Servei Comú Processal d'Execució de El Vendrell (secció Civil)
Procediment d'origen: P.S. Oposició a l'execució hipotecària 8606/2015
Part recurrent / Sol licitant: Romulo, Teodosio, Aurelia, Claudia
Procurador/a: Jose Mª Escoda Pastor, Jose Mª Escoda Pastor, Purificación Garcia Diaz
Advocat/ada: Victoria Eugenia Ramo Guerrero, JUAN CARLOS COBO GÓMEZ
Part contra la qual s'interposa el recurs: NCG BANCO, S.A.
Procurador/a: Manel Dionisio Borrell
Advocat/ada: ANTONIO ERICO CHAVARRI ARICHA
INTERLOCUTÒRIA 108/2018
MAGISTRATS IL LMS SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (President)
JOAN PERARNAU MOYA
Manuel Galan Sanchez (Ponent)
Tarragona, 5 de juny de 2018
Vist en aquesta Secció Tercera de l'Audiència Provincial de Tarragona el recurs d'apel lació interposat pels Srs. Romulo, Claudia i Aurelia representats pel Procurador dels Tribunals Sr. Escoda Pastor i defensats pel Lletrat Sr. Cobo Gómez, contra la Interlocutòria de 4 de març de 2.016, procediment d'execució hipotecària (incident d'oposició) núm. 8606/2015 - 5H, en el que han estat parts, com a executant NCG BANCO, S.A. representat pel Procurador dels Tribunals Sr. Dionisio Borrell i assistit pel Lletrat Sr. Chávarri Aricha, i com a executats els apel lants.
ANTECEDENTS DE FET
En data 04-09-2016 es va dictar pel Jutjat d'instància Interlocutòria essent el contingut de la seva part dispositiva el següent:
"Desestimo la oposición formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.
Se condena a la ejecutada al pago de las costas causadas en este incidente."
Contra l'esmentada resolució es va interposar recurs d'apel lació per la representació processal dels Srs. Romulo, Claudia i Aurelia d'acord amb les al legacions contingudes al seu escrit.
Donat trasllat del recurs a l'adversa, per la seva representació es va presentar escrit d'oposició al mateix.
En data 09-03-2018 es va dictar per aquesta Sala Interlocutòria acordant no admetre la prova proposada en aquesta alçada per la part apel lant. Mitjançant Interlocutòria de 02-05-2018 la Sala va acordar desestimar el recurs de reposició formulat contra l'anterior resolució.
FONAMENTS DE DRET
Pronunciaments impugnats.
Es presenta recurs d'apel lació contra la resolució d'instància que desestima l'oposició a l'execució hipotecària, reiterant l'abusivitat del pacte de liquiditat, de la clàusula sòl així com la maquinació de l'EURIBOR; i la falta de legitimació activa.
Qüestió prèvia.
Una vegada més hem de repetir el que ja hem dit en nombroses ocasions, com per exemple a les Interlocutòries de 19-07-2016, 22-11-2016 i 23-05-2017: "Antes de entrar en el análisis de los motivos alegados, este Tribunal debe hacer una precisión previa, dado que lo que se expondrá es obviado con frecuencia por las partes litigantes, e incluso por los órganos judiciales: nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición, efectos y recursos posibles. ........ Lo anterior debe
ser puesto en relación con el contenido del artículo 695 de la LEC : "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ....... " .
I precisament respecte a les causes d'oposició en les execucions hipotecàries, hem de reiterar el criteri d'aquesta Secció Tercera de l' Audiència Provincial de Tarragona sobre les causes d'oposició en les execucions hipotecàries (v. per totes, Interlocutòria de 13-06-2017, rotllo 476/16 ):
"L'article 695.1 disposa:
1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.
No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Afegeix l'article 698:
1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
Aquesta Sala ha declarat reiteradament, per exemple, a la Interlocutòria de 04-10-2016:
"En relación con las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, hemos declarado en numerosas ocasiones, por ejemplo en nuestro Auto de 05-05-2015 : "Lo primero que debe remarcarse es el criterio reiterado de este Tribunal (v. por ejemplo Autos de 03-07-2012, rollo 594/2011; de 09-05-2013, rollo 110/2012; de 29-10- 2013, rollo 596/2012, y de 14-04-2015, rollo 292/2014) conforme al cual las causas de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados son sólo las específicamente establecidas en el art. 695 de la LEC ("1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ......."), señalando la Exposición de Motivos de la LEC, apartado XVII, que "El incidente de oposición a la
ejecución previsto en la Ley es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, ...". En igual sentido puede citarse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 26-07-2012 -ROJ: AAP B 5473/2012 - (".......".
Ahora bien, debemos hacer una matización ya que la STC de 02-03-2015, planteado un motivo de amparo basado en la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por la negativa del Juzgado ejecutor a dar respuesta a la excepción procesal planteada por el demandante de amparo y su esposa en el incidente de oposición a la ejecución, a saber, la inadecuación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria como consecuencia de que el título ejecutivo no habría cumplido con uno de los presupuestos establecidos por el artículo 682.2.1 LEC, en concreto, que en la escritura de constitución de la hipoteca no se determinó el precio en el que los interesados tasaban el bien hipotecado para que sirviera de tipo en la subasta, y ello porque el artículo 695 LEC no incluye expresamente ésta ni otras excepciones procesales entre las causas tasadas, el Alto Tribunal declara que la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial, razón por la que otorgar el amparo solicitado" .
Falta de legitimació activa.
Manifesta la part recurrent que "a lo que se está refiriendo es a que, no siendo realmente el ejecutante el acreedor (o, al menos, no acreditarse en las actuaciones), hay un error en la determinación de la cantidad requerida de pago porque lo que se debe a la ejecutante (o NCG) es igual a cero" (foli 33 revers de la peça separada).
El motiu es rebutja: aquest Tribunal manté reiteradament el següent criteri sobre aquesta qüestió, v. per exemple Interlocutòries de 14-02-2017, 09-01-2018, 13- 03-2018 i 29-05-2018:
"SEGUNDO. Criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona.
Este Tribunal no comparte el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia por las razones que a continuación se expondrán. Así, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01-04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice...
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