STS 1080/2018, 26 de Junio de 2018

En el recurso de apelación nº 130/2014, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 5 de octubre de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Palafolls contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 13 de los de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2.014 , sentencia que REVOCAMOS y, en su lugar, INADMITIMOS, POR EXTEMPORÁNEO, el recurso contencioso-administrativo presentado por "INDESAMALLA, S.A.". Sin costas en esta alzada."

La recurrente preparó recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que la Sala sentenciadora tuvo por preparado por auto de 30 de enero de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, y personada la mercantil Indesmalla, S.A. como parte recurrente, por auto de 26 de mayo de 2017 la Sección Primera de esta Sala acordó admitir el recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 5 de octubre de 2016 , por la que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Palafolls contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 13 de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2014 .

Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

Por escrito de 21 de julio de 2017 el procurador Sr. Codes Feijóo, en la representación que ostenta de la parte recurrente, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisa el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando por solicitar que se dicte sentencia por la que se anule la sentencia impugnada, se declare la admisibilidad del recurso al que se contraen las actuaciones y se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, de 14 de marzo de 2014 , en los autos 12/2012.

Por providencia de 13 de septiembre de 2017, no habiéndose personado parte recurrida alguna, pasan las actuaciones al ponente. Atendiendo a la índole del asunto, se consideró innecesaria la celebración de vista pública, declarando concluso el procedimiento y, mediante providencia se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2018, en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso de casación la pretensión deducida contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 5 de octubre de 2016 , por cuya virtud se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Palafolls contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 13 de los de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2.014 , sentencia que se revoca, acordándose en su lugar la inadmisión por extemporáneo del recurso contencioso-administrativo presentado por "INDESAMALLA, S.A., entidad recurrente ahora en casación.

Como decimos, la sentencia impugnada ahora en casación vino a revocar una resolución precedente dictada en primera instancia, de cuyo contenido conviene, ante todo, comenzar por dejar constancia.

En su FD 1º, el órgano juzgador en dicha primera instancia deja concretado el objeto del recurso contencioso-administrativo, así como el respectivo planteamiento de las partes en el proceso, en los siguientes términos:

"Se impugna en el presente recurso la inactividad del AYUNTAMIENTO DE PALAFOLLS ante el requerimiento de reanudación de obras de urbanización de fecha 4 de julio de 2011. La recurrente dirigió un requerimiento de reanudación de las obras de urbanización del sector 27 -Mas Reixac- del PGOU de Palafolls, paralizadas desde el mes de abril de 2009 por problemas con la adjudicataria del contrato de obras, sobrevenidamente incursa en insolvencia. Ante la falta de respuesta positiva por parte de la Administración interpone el presente recurso contencioso administrativo amparada en lo normado en el art. 29.1 de LJCA .

La administración demandada se opone a la estimación del recurso invocando en primer lugar una causa de inadmisibilidad del recurso por su interposición fuera el plazo legal. Desde el prisma sustantivo se exculpa del origen de la paralización de las obras de urbanización atribuyéndolos a causas extrañas a la diligencia administrativa. La codemandada RUBAU TARRES SAU, no opone motivo alguno en contra de la estimación del recurso planteado."

El FD 2º rechaza la causa de inadmisibilidad suscitada de adverso.

Examinado así el fondo del asunto también en este fundamento, se aprecia que concurre el supuesto de inactividad administrativa susceptible de impugnarse por la vía del artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional :

"A la vista de la doctrina expuesta se entiende que nos encontramos ante un supuesto de inactividad, ya que para ello, el art. 29 de la LJCA exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, requisitos que en el presente caso concurren. Consta que mediante escrito de 4 de julio de 2011 la compañía actora solicitó a la Administración demandada el cumplimiento de su obligación que le incumbía de reanudar las obras de urbanización del sector 27 Mas Reixac, obras que se iniciaron en fecha 15 de octubre de 2008 mediante el levantamiento del acta de comprobación de replanteo de las obras adjudicadas a la UTE MAS REIXAC, constituida por las mercantiles RUBAU TARRES, S.A. y POPSA CONSTRUCCIONS, S.L. Las obras de urbanización se ejecutaron parcialmente, al menos en un 50% según el propio Ayuntamiento, paralizándose en abril de 2009 por problemas económicos de una de las sociedades integradas en la UTE adjudicataria, POPSA CONSTRUCCIONS que fue declarada en concurso por medio de auto de fecha 5 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil 7 de Barcelona. La Administración demandada reaccionó a dicha insolvencia sobrevenida de la contratista mediante la cesión del contrato de obras a la otra sociedad co-adjudicataria en su calidad de miembro de la UTE, cesión que se adoptó por medio de acuerdo del pleno municipal de 29 de julio de 2011. Pese a la disposición de la compañía cesionario del contrato manifestada en escrito de fecha 7 de noviembre de 2011, las obras continúan paralizadas.

No es objetable que al amparo de lo previsto en el art. 133 de la Ley 2/2002 de urbanismo de Cataluña, aplicable al caso por razones temporales, " En la modalidad de cooperación, los propietarios aportan el suelo de cesión obligatoria y gratuita. La administración actuante ejecuta las obras de urbanización con cargo a dichos propietarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 114 ". Como quiera que el proyecto de reparcelación aprobado definitivamente por medio de decreto de la alcaldía 90/2004 -anterior a la entrada en vigor de la Ley 10/2004 , anterior será en consecuencia su aprobación inicial-, se acogía al sistema de gestión por cooperación, cuestión en la que coinciden las partes, fue el Ayuntamiento el que aprobó el proyecto de urbanización corrrespondiente por medio de decreto de aprobación definitiva 1862/2007, para proceder posteriormente a la adjudicación del contrato de obras a favor de la UTE reseñada más ariba por medio de acuerdo municipal de fecha 25 de abril de 2008, formalizado en fecha 10 de julio de 2008, comenzando a continuación las obras en octubre de ese mismo año. De lo expuesto se extrae que no es necesario un nuevo acto administrativo singular para acoger la petición de la parte actora de reanudación y conclusión de las obras de urbanización, al respecto de las que ostenta un evidente interés en su calidad de propietario comprendido dentro del ámbito de actuación y contribuyente en la financiación de dicho proceso urbanizador en tal condición, no existe motivo que justifique la paralización de los trabajos, y la cuestión relativa a la ejecución del contrato queda circunscrita a las relaciones entre la Administración y los contratistas, pero en ningún caso exime a la Administración al cumplimiento de sus deberes urbanísticos, existen en el marco de la contratación pública mecanismos para hacer frente al incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario, que competen a la administración hacer efectivos para garantizar el cumplimiento de sus propias obligaciones para con terceros. En cualquier caso se observa que el Ayuntamiento ha reaccionado frente a la insolvencia de la compañía POPSA CONSTRUCCIONS, ha cedido el contrato de obras a la mercantil RUBAU TARRES, que muestra una actitud colaborativa y favorable a la continuación de los trabajos, sin que concurran, ni se justifiquen, motivos que amparen la inactividad administrativa, por lo que el recurso merece prosperar en sus estrictos términos".

Por lo que se accede, en suma, a la pretensión de condena esgrimida en la demanda. El recurso contencioso-administrativo es estimado íntegramente, con condena al ayuntamiento demandado a reanudar y continuar hasta su finalización las obras de urbanización del sector 27 -Mas Reixac- delimitado en el Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Palafolls en el plazo de un mes a contar desde la notificación de esta sentencia.

Distinto va a ser, como también ya anticipamos, el criterio de la resolución recaída como consecuencia del recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Palafolls y que es objeto ahora del presente recurso. Observa la sentencia cuestionada ahora en casación la existencia de un primer requerimiento que la entidad recurrente cursó a la Administración (con fecha 1 de octubre de 2010 ), lo que ha de llevar a apreciar la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo FD 1º:

"Sin que observe esta Sala desviación o contradicción alguna entre lo pedido por la aquí apelada en vía administrativa (que continuasen las obras) y lo solicitado en la demanda (que se condenara al Ayuntamiento a ejecutarlas y finalizarlas), es de notar que el recurso contencioso-administrativo se dirigió en la instancia contra una pretendida inactividad municipal. Como relata la sentencia apelada, "INDESMALLA, SA" dirigió al Ayuntamiento el día 1 de octubre de 2.010 un requerimiento para que reanudase unas obras de urbanización paralizadas desde 2.009 por problemas con la adjudicataria de las obras, incursa en insolvencia sobrevenida. Ante el silencio municipal, dirigió un segundo requerimiento similar al Ayuntamiento el día 4 de julio de 2.011. Por acuerdo de 29 de junio de 2.011 el Ayuntamiento cedió el contrato de obras a otra empresa coadjudicataria de las mismas, que manifestó su disposición a continuarlas en escrito de 7 de noviembre siguiente. Ante la falta de respuesta a su segundo requerimiento, interpuso la aquí apelada el recurso contencioso-administrativo el día 9 de enero de 2.012.

Insiste el Ayuntamiento apelante en la inadmisibildad del recurso por extemporaneidad, causa que debe aceptarse, atendido que el requerimiento inicial se produjo el día 1 de octubre de 2.010, habiendo transcurrido ya con amplio exceso el día 9 de enero de 2.012, cuando se interpuso el recurso, aquel plazo de tres meses más el de dos meses de que disponía la requirente, una vez transcurridos aquellos tres, para la interposición del recurso, como con claridad literal no precisada de interpretación alguna dispone específicamente el artículo 46.2 de nuestra ley jurisdiccional para los supuestos prevenidos en el 29. No en otro sentido se pronunció esta Sala ya en su sentencia número 359, de 29 de abril de 2.005 (recurso 715/01 ) y el mismo Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 de julio de 2.008 (Sala Tercera, Sección Cuarta, recurso 5141/05 )."

Y esta conclusión no ha de quedar enervada por la existencia de un segundo requerimiento (con fecha 4 de julio de 2011), que es en cambio el que el órgano juzgador en primera instancia había tomado en consideración para descartar la extemporaneidad del recurso. Según prosigue indicándose igualmente en este mismo fundamento:

"Es cierto que la apelada dirigió al Ayuntamiento un segundo requerimiento, este el día 4 de julio de 2.011, pero, incluso admitiendo que desde esa segunda fecha hasta la interposición del recurso, vistos los avatares procesales que relata, no hubiese transcurrido el plazo final de cinco meses antes indicado, este segundo requerimiento únicamente produjo la artificial provocación de un segundo y reiterativo silencio por parte de la administración, que en modo alguno podría ser considerado a los efectos de la artificial y expresamente provocada apertura de un nuevo y diferente plazo para recurrir, lo que permitiría a la apelada, a base de sucesivos, reiterados e idénticos requerimientos en el tiempo, tener indefinidamente a su disposición la posibilidad de interponer recurso contencioso- administrativo, por lo que el interpuesto en la instancia deberá ser inadmitido por extemporáneo."

El siguiente FD 2º abunda en la improcedencia de atenerse al segundo requerimiento cursado a la Administración:

"Lo anterior hace innecesario entrar en el fondo del asunto, pudiendo únicamente indicarse, ello no obstante, la más que dudosa concurrencia en el supuesto de autos de una vía de hecho, ya a la vista de la insolvencia sobrevenida de la primera empresa actuante y de la cesión de las obras por parte del Ayuntamiento a una segunda. Pareciendo que la apelada, una vez firmes las actuaciones urbanísticas del caso, intenta crear artificialmente un nuevo acto por silencio administrativo o inactividad, pese a carecer de legitimación para la exigencia de la realización de una prestación a su exclusivo favor, consistente en la realización de unas obras por el sistema de cooperación que ni siquiera concreta o especifica, el derecho a cuya ejecución no deriva estrictamente tan siquiera del mismo proyecto de urbanización, sino de actos administrativos posteriores en el tiempo, que no pueden ser suplido por un requerimiento para que las obras se ejecuten cuando a él le convenga, intentando así llevar a cabo una gestión urbanística extemporánea por la vía de la artificial consecución de un nuevo acto administrativo, expreso o tácito."

Por lo que el recurso de apelación, por virtud de cuanto antecede, es estimado (sin costas: FD 3º), declarándose en su consecuencia extemporáneo el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad administrativa promovido contra el Ayuntamiento de Palafolls.

Preparado recurso de casación, dicho recurso vino a admitirse a trámite en esta sede, precisándose por la Sección de Admisión (Sección Primera) de este Tribunal Supremo que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia concurrente en el caso consiste en determinar si, en los recursos contencioso- administrativos interpuestos en los supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , transcurridos los plazos previstos en dicho artículo sin obtener respuesta de la Administración y transcurrido el plazo de dos meses subsiguiente previsto en el artículo 46.2 del mismo texto legal : 1º) es admisible o inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso-administrativo que se interponga contra la inactividad de la Administración, y 2º) si, efectuado un nuevo requerimiento o reclamación contra la misma inactividad, comienzan a computarse de nuevo los plazos antedichos, habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad; identificándose asimismo como las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 29.1 y 46.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

A tratar de elucidar la cuestión así suscitada es a lo que habremos de encaminar, por tanto, las consideraciones que siguen, si bien hemos de centrarnos ante todo en la segunda de las (sub) cuestiones que han sido planteadas en los términos expuestos, concretamente, la relativa a la virtualidad que cabe asignar a la existencia de un segundo requerimiento en el caso, porque, en función de la respuesta que le propinemos a dicha cuestión, resultará o no necesario y procedente afrontar asimismo la primera de ellas, con ocasión del presente recurso.

Comencemos por recordar primero el tenor literal del artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional (LJCA ), a cuyo amparo la entidad recurrente vino a promover recurso contencioso-administrativo:

"1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración."

Consta en los autos la paralización de unas obras de urbanización cuya ejecución correspondía a la Administración como consecuencia del sistema de actuación urbanística previsto para el desarrollo del sector 27 del PGOU de Palafolls. Aprobado el proyecto de urbanización, adjudicado el contrato de obras en abril de 2008 e iniciadas éstas a partir de la fecha de comprobación del replanteo (15 de octubre de 2008), cuando estaban ejecutadas en torno a la mitad, vinieron a paralizarse dichas obras a causa de los problemas económicos de una de las empresas integrantes de la UTE encargada de llevarlas a efecto.

Consta asimismo la existencia de un primer requerimiento el 1 de octubre de 2010 exigiendo la reanudación de las obras, que no resultó atendido, razón por la que, continuando las obras paralizadas, se vino con posterioridad a realizar un segundo requerimiento el 4 de junio de 2011.

Así las cosas, en primera instancia, una vez rechazada la concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada de contrario (extemporaneidad del recurso), el órgano jurisdiccional actuante estimó concurrente el supuesto de inactividad administrativa contemplado en el artículo 29.1 de nuestra Ley Jurisdiccional y estimó el recurso.

En segunda instancia, sin embargo, vuelto a plantearse el asunto de la inadmisibilidad del recurso por parte del recurso de apelación, se estimó este último y se acordó por tanto dicha inadmisibilidad (extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo).

En definitiva, así las cosas, la cuestión controvertida en los autos es una sola y reside en determinar si ha trascurrido o no el plazo para el ejercicio del recurso contencioso- administrativo por la vía del artículo 29.1 LJCA .

La existencia de un segundo requerimiento realizado con fecha 4 de junio de 2011 no es extremo en modo alguno controvertido en la litis , como tampoco lo es que, al tiempo de su realización, las obras, cuya ejecución incumbía a la Administración, seguían paralizadas. Y también admite la Sala de apelación que, tomando por referencia dicha fecha, el recurso se interpuso en plazo ("vistos los avatares procesales que relata").

Lo que hace dicha Sala, sin embargo, es privar de toda virtualidad a dicho requerimiento, por entender que se realiza éste a los efectos de la artificial y expresamente provocada apertura de un nuevo y diferente plazo para recurrir (FD 1º), algo en lo que insiste después la sentencia impugnada ahora en casación, cuando afirma que la parte apelada intenta crear artificialmente un nuevo acto por silencio o inactividad (FD 2º).

No podemos compartir este parecer. Con base en la resolución adoptada por la Sala de apelación no podemos apreciar la existencia de mala fe o de abuso del derecho por plantear un segundo requerimiento, para deducir las consecuencias que pretende a partir de él.

Lejos de ser así, lo que en cambio resulta patente es la prolongación de la inactividad administrativa al tiempo de realizar este segundo requerimiento.

Existe consiguientemente un incumplimiento previo por parte la Administración de atender las obligaciones que le incumben, en este caso, cuando menos, de su obligación de actuar, esto es, de realizar una "actuación debida" a resultas del sistema de actuación urbanística previsto (sistema de cooperación), consistente en la realización de las obras de urbanización correspondientes.

Pues bien, hemos de entender que, mientras persista esta situación, y siga la Administración por tanto sin atender al cumplimiento de una obligación de hacer legalmente exigible que le compromete a la realización de una determinada conducta material (prestación), no puede beneficiarse de su propio incumplimiento ("allegans propriam turiptudinem non auditur") y, por eso, los sujetos que se ven abocados a soportarlo y que padecen sus consecuencias mantienen abierta la vía prevista en el artículo 29.1 LJCA -de reunir asimismo, desde luego, los requisitos legalmente establecidos mal efecto- para reaccionar y poner fin a la inactividad mediante la obtención del correspondiente pronunciamiento de condena en sede jurisdiccional ( artículo 71 LJCA ).

De otro modo se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , en la medida en que este precepto garantiza la efectividad de aquel derecho, de modo particularmente intenso en lo que constituye su núcleo primario y más esencial -esto es, en su vertiente de "derecho de acceso a la jurisdicción"- y proscribe consecuentemente una interpretación de las causas de inadmisibilidad que responda a un rigorismo o a un formalismo excesivo que se sitúe en clara desproporción con los intereses que se sacrifican.

No está previsto en la Ley Jurisdiccional el efecto preclusivo de la acción que se pretende deducir de la falta de interposición de un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del trascurso del tiempo del que la Administración dispone para dar respuesta al obligado requerimiento previo en vía administrativa. Y sin opción alguna para formular un nuevo requerimiento para poner remedio a una misma situación de inactividad administrativa que viene a persistir en el tiempo; con el consiguiente reinicio del cómputo del plazo.

Y a falta de contemplación legal de una medida de esta índole -que, todo lo más y a lo sumo, solo podría venir de la mano del legislador y, ello, sin descartar que del indicado modo podría atentarse contra el contenido esencial del derecho concernido ( artículo 53.2 de la Constitución )-, no cabe introducir restricciones al ejercicio de un derecho fundamental que, por el contrario, hay que interpretar en el sentido más favorable para su efectividad.

Así, pues, hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el caso afirmando que, mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA , con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad.

Esclarecida en el sentido expuesto la cuestión, no se precisa, como adelantamos, dar una respuesta general con ocasión del presente recurso al problema que también se plantea con el mismo carácter general acerca de si, trascurridos más de dos meses, después de los tres meses a partir del requerimiento de que dispone la Administración para atenderlo, se está o no en plazo para interponer recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.2 de nuestra Ley Jurisdiccional ). No solo no parece ello necesario sino que en rigor resultaría incluso improcedente, en cuanto que, con base en la conclusión alcanzada en el párrafo precedente, se está en condiciones de resolver el presente recurso sin desbordar su marco propio.

Apreciada así la vulneración del artículo 29.1 LJCA (en relación con el artículo 46.2), al haber privado la sentencia recurrida de la virtualidad que resulta de la práctica del segundo de los requerimientos cursados en el supuesto de autos, en punto al reinicio del cómputo de los plazos para el ejercicio de un recurso por inactividad administrativa, hemos de venir ahora a casar y anular dicha sentencia. Y situados así como órgano jurisdiccional de instancia, procede declarar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto en primer instancia y confirmar, de esto modo también, la sentencia en dicha sede.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.