STS 1086/2018, 26 de Junio de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2016 , por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 31 de enero de 2014, por la que se revisa el coste de producción de energía eléctrica y los precios voluntarios para el pequeño consumidor.

La parte dispositiva de la sentencia dice:

Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo, promovido por la Procuradora Sra. Uceda Blasco, en nombre y representación de IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ULTIMO RECURSO S.A. , contra el apartado 2º de la Resolución dictada en fecha 31 de Enero de 2014 por la Dirección General de Política Energética y Minas confirmada por la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquella en fecha 28 de Febrero de 2014 ante el Secretario de Estado de Energía, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichos apartado 2º de la Resolución de 31 de Enero de 2014 y su confirmación no son ajustados a Derecho, y, en consecuencia, los anulamos así como el PREVO resultante de su aplicación a partir de 1 de Febrero de 2014, ordenando a la Administración competente que proceda a ordenar a la Administración demandada que determine el PREVO aplicable a partir del 1 de Febrero de 2014 una vez se fije el MCF con arreglo a la Metodología de cálculo del margen de comercialización fijo acorde con las previsiones establecidas en el artículo 17 de la Ley 24/2013 de 26 de Diciembre tal como ha dispuesto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2015 dictada en el Recurso 396/2014 ; todo ello con expresa imposición de costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Desestimando el resto de pedimentos de la demanda.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de instancia de fecha 17 de mayo de 2016, acordándose posteriormente emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha llevado a efecto presentado el escrito por el que interpone dicho recurso, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 1 del Real Decreto-ley 17/2013, de 27 de diciembre , por el que se determina el precio de la energía eléctrica en los contratos sujetos al precio voluntario para el pequeño consumidor en el primer trimestre de 2014, en relación con el artículo 17.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ; por infracción del artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, y del capítulo IV de la Orden ITC/165920/09, de 22 de junio, por el que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, en relación con la doctrina jurisprudencial a propósito de la impugnabilidad de la metodología consagrada por Real Decreto-ley, en relación con la anulación del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología del cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y se dicte en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que la misma dejó sin efecto, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 19 de octubre de 2016.

Personada Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A.U., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se dicte sentencia desestimándolo, con imposición de costas a la recurrente.

Las demás mercantiles personadas como partes recurridas no han presentado escrito de oposición en el plazo otorgado para ello, habiéndose declarado la caducidad de dicho trámite respecto de las mismas.

Por providencia de fecha 21 de marzo de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de junio de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado recurre en casación contra la sentencia de 18 de enero de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de electricidad. La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A., y anuló el apartado 2º de la resolución de 31 de enero de 2014 de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se revisaba el coste de producción de energía eléctrica y los precios voluntarios para el pequeño consumidor. El Abogado del Estado solicita que se case la sentencia de instancia y se desestime el referido recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. El Abogado del Estado considera que la sentencia es irrazonable puesto que anula en parte la resolución impugnada por basarse ésta en una norma ya anulada por esta Sala (Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo) en lo relativo a la cuestión litigiosa, cuando lo cierto es que la resolución (de 31 de enero de 2014) es anterior a dicha disposición.

El segundo motivo, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se funda en la infracción de los preceptos legales y reglamentarios enumerados en el antecedente tercero. Según el Abogado del Estado, la resolución impugnada se había limitado a dar estricta aplicación a la Orden ITC/1659/2009, cuyo contenido había sido incorporado a una norma con rango de ley, el Real Decreto-ley 17/2013.

Sobre los fundamentos de la sentencia impugnada.

La Sala de instancia justifica la parcial estimación del recurso conlos siguientes razonamientos:

SEGUNDO. El objeto del presente recurso se centra en determinar si el Apartado 2º de la Resolución recurrida es conforme o no a Derecho.

La parte actora ha aportado con su escrito de 23 de Noviembre del presente año copia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el P.O 396/2014 de fecha 3 de Noviembre del presente en el que, además, coinciden las partes tanto la recurrente como las codemandadas, y en el que se pretendía la declaración de nulidad del apartado segundo de la disposición adicional octava del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo (RCL 2014, 479) posterior a la fecha de publicación de la resolución recurrida, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

El R.D 216/2014 se publicó para cumplir con la previsión contenida en el artículo 17.4 de la Ley 24/2013 que dispone que el Gobierno establecerá la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor y de las tarifas de último recurso, y que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se dictarán las disposiciones necesarias para el establecimiento de los mismos.

En cumplimiento del cual se determina la estructura de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, lo que antes se denominaba tarifas de último recurso, que serán de aplicación a los consumidores de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW y se fija el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica que incluirá el precio voluntario para el pequeño consumidor, de tal forma que se respete el principio de suficiencia de ingresos, aditividad y que no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado, tal y como exige la norma, posibilitando su revisión.

Según la Exposición de Motivos el R.D. tiene por objeto establecer la metodología para el cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor en desarrollo del apartado 4 del artículo 17 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , incorporar las previsiones necesarias para el cálculo y aplicación de las tarifas de último recurso a las que podrán acogerse los consumidores vulnerables y los consumidores que, sin tener derecho al precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente carezcan de un contrato con un comercializador en mercado libre y se desarrollan los aspectos necesarios para la realización de las oportunas regularizaciones de las cantidades correspondientes a cada comercializador de referencia en función de los precios del contrato de suministro a precio voluntario para el pequeño consumidor. Finalmente revisa los criterios para determinar las empresas comercializadoras que deben prestar el suministro de referencia.

En aquel recurso el objeto era el apartado 2º de la D. A 8ª del R.D. 216/2014 en el que se dispone que el valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 7 para cada una de las tarifas aplicables al precio voluntario para el pequeño consumidor a partir de 1 de Abril de 2014 será de 4euros/kw/año. Los fundamentos del recurso era la infracción de la normativa nacional la LSE de 2013, de la Directiva 2009/72/CE, la Comunicación de la Comisión de 2011 y la Jurisprudencia del TJUE.

En el presente recurso se impugna el apartado 2 de la Resolución de 31 de Enero de 2014 de la Dirección General de Política Energética y Minas en el que se aprueban los precios del término de potencia y del término de energía activa de los precios voluntarios para el pequeño consumidor aplicables a partir del 1 de Febrero de 2014 fijando sus valores correspondiente al término de potencia, término de energía, en las tres modalidades de sin discriminación horaria, con discriminación horaria en dos períodos y con discriminación horaria supervalle, en cuanto a que la metodología de la determinación del factor costes de comercialización y en definitiva el margen de comercialización fijo ( MCF) fijado en 4euros/kw/año de las comercializadoras de servicio de referencia para fijar el PREVO no les permitía cubrir costes y obtener un beneficio razonable. Esa identidad casi total se observa, también, en que los pedimentos de la demanda del presente recurso son muy similares a los del recurso 396/2014

Por lo tanto la fijación del MCF en 4/kw/año sin revisión es el núcleo esencial del objeto de ambos recursos.

Es por ello que debe acogerse el criterio del Tribunal Supremo y, particularmente, su Fundamento Segundo en el que se establece:

[...]

La normativa aplicable al acto recurrido en el presente recurso era el artículo 17.4 de la LSE que establece que es el Gobierno el competente para fijar la metodología del cálculo del PREVO mediante una Orden Ministerial del Ministerio de Industria. El 17.2 según el cual en el cálculo del PREVO intervienen tres factores, el coste de producción de energía eléctrica , los peajes de acceso y los costes de comercialización para determinar cada uno de los cuales hay una metodología y, como quiera que para determinar el PREVO en 2014 bajo la vigencia de la LSE todavía no se habían dictado las normas de desarrollo de la Ley la D. T.1ª .1 dispuso que se aplicarían las normas aplicables hasta el momento que era el R.D. 485/2009 para la regulación de la TUR en cuyo artículo 7 daba pautas para determinar y revisar el coste de producción pero no para determinar el coste de comercialización.

En desarrollo de dicho R.D. se publicó la Orden ITC/1659/2009 que además de establecer la fórmula de la Tarifa de Último Recurso TUR TPU = TPA + MCF , reguló también las condiciones de aplicación de la TUR , y estableció en la D. T 3ª respecto del MCF que el valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada una de las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 euros/kW y año y la Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía pero no establecía la Metodología a seguir.

La parte actora aporta el informe 13/2009 de la entonces todavía CNE de 27 de Mayo de 2009 sobre la propuesta de orden por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes de mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica en cuyo punto 2.4 en el que manifiesta que no se había aportado junto con la propuesta de orden, memoria explicativa que justifique los supuestos , las previsiones y cálculos utilizados para establecer los distintos componentes de la fórmula de la TUR. Añade a modo de conclusión del apartado que debíera haberse justificado en memoria explicativa, la estructura de tarifas de último recurso y la modificación de la estructura de tarifas de acceso, los productos objeto de subasta, los coeficientes de ponderación de las subastas, la fórmula de determinación del coste de la energía, las hipótesis de cálculo y conceptos de costes incluidos en el margen de comercialización de las tarifas de último recurso y las hipótesis subyacentes en la fórmula propuesta para la prima de riesgo. Por dicho organismo oficial ya en 2009 ponía de manifiesto tal carencia de explicación y motivación.

En consecuencia en el presente procedimiento se hace valer como argumento, también, la ausencia de datos explicativos o de una Memoria sobre la determinación de los costes de comercialización y la fijación del MCF en 4 euros/kw/año que ha permanecido en la legislación hasta el R.D. 216/2014, y que es, en esencia, el fundamento de la estimación parcial del recurso ante el Tribunal Supremo, por lo que si dicho Tribunal ha considerado que faltaba una justificación objetiva de la determinación de dicho dato económico incluso en el R.D. 216/2014 este mismo dato adolece de tal ausencia de justificación desde el momento anterior en que sirve de referencia para la determinación en los términos en que es aplicable la Resolución objeto del presente recurso por lo que debe resolverse en armonía con la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2015 dictada en el P.O 396/2014

(fundamento de derecho segundo)

Sobre el motivo primero, referido a la razonabilidad de la motivación.

En el primer motivo el Abogado del Estado sostiene que el fallo es irrazonable, puesto que anula el apartado 2º de la resolución impugnada supuestamente por haberse basado en una sentencia de esta Sala (STS de 23 de noviembre de 2015, RCA 396/2015 ) sobre una disposición anulada en parte (el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo), cuando dicha disposición -y, evidentemente, la sentencia- es posterior a la resolución recurrida.

Sin embargo, de la lectura de los fundamentos que se han transcrito, se deduce que la ratio de la sentencia no es la aplicación mecánica de la doctrina sentada en una sentencia posterior que, por tal circunstancia no podía ser conocida por la Administración. La Sala de instancia anula el apartado 2º de la resolución impugnada por asignar un margen de comercialización fijo de 4 euros/kw/año sin una metodología previa. Es cierto que se apoya en la citada sentencia de 23 de noviembre de 2015 que había anulado por idéntica razón la fijación del mismo elemento del precio voluntario para el pequeño consumidor por el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, que es posterior a la resolución impugnada. Pero dicha apelación a una sentencia que se refiere a una norma posterior no convierte en irrazonables la sentencia impugnada y su fallo, ya que lo que hace la Sala es justificar su decisión anulatoria por falta de metodología (que es la auténtica ratio decidendi ) con la interpretación jurídica expuesta en una sentencia de esta Sala que, aunque se refiera a una norma posterior, anula el mismo elemento por la misma razón por la que lo hace la sentencia recurrida.

La motivación y el fallo, por tanto, no son irrazonables y el motivo debe ser desestimado.

Sobre el segundo motivo, relativo a la fijación del margen de comercialización fijo.

En su segundo motivo, la Administración recurrente alega que la resolución impugnada en la instancia se limitaba a aplicar, en cuanto a la determinación del precio voluntario para el pequeño consumidor lo dispuesto en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, cuyo contenido había sido incorporado al Real Decreto-ley 17/2013, por lo que quedaría fuera de la revisión judicial por esta Sala del Tribunal Supremo.

No es posible aceptar esta interpretación en relación con el elemento en disputa, el margen de comercialización fijo. En efecto, es cierto que el citado Real Decreto- ley estipulaba en su artículo 1 que la metodología a seguir para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor había que estar a lo dispuesto en el capítulo IV de la Orden ITC/1659/2009:

Artículo 1. Determinación del coste de producción de energía eléctrica a considerar en el precio voluntario para el pequeño consumidor.

A los efectos del cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor a aplicar durante el primer trimestre del año 2014 así como para la determinación del coste de producción de energía eléctrica que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe incluirse en dicho cálculo, se estará a lo dispuesto en el Capítulo IV de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, con las siguientes particularidades:

a) La determinación del coste estimado de los contratos mayoristas se realizará considerando las referencias de precios públicos del Operador el Mercado Ibérico a Plazo (OMIP) correspondientes a la cotización de los contratos Q1-14 en base y en punta en los seis últimos meses de negociación disponibles a fecha de aprobación del presente real decreto ley.

b) En el cálculo del coste de la energía en el mercado diario CEMDp,k a considerar en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de acuerdo a la metodología establecida en la citada Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, se tomará el valor para el primer trimestre del año 2014, en aplicación del párrafo a), de 48,48 €/MWh para CCbase y de 56,27 €/MWh para CCpunta, siendo ambos los definidos en el artículo 10 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio.

Pero tiene razón la parte demandada en casación en que no puede entenderse que dicha remisión a la metodología comprenda la fijación de uno de los elementos del mecanismo de cálculo de dicho precio de electricidad en la disposición transitoria tercera de la propia Orden. En efecto, el margen de comercialización fijo se determina en la disposición transitoria tercera en los siguientes términos:

Disposición transitoria tercera. Valores iniciales a aplicar en el cálculo de la tarifa de último recurso a partir de 1 de julio de 2009.

1. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada una de las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.

La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía.

2. [...]

Varias razones justifican esta conclusión. En primer lugar, la fijación del citado margen está fuera del capítulo IV de la Orden al que se refiere el Real Decreto-ley, por lo que salvo que hubiera sólidos argumentos en contra, no cabe considerar que el margen establecido en la disposición transitoria tercera quedase comprendido en la expresa remisión efectuada por el Real Decreto-ley al citado capítulo IV. En segundo lugar la remisión efectuada en el artículo 1 del Real Decreto-ley se hace a una metodología, que es literalmente lo que contiene el capítulo IV de la Orden, cuyo rótulo es "Procedimiento de cálculo del precio de las tarifas de último recurso"; la fijación del margen de comercialización fijo en la disposición transitoria tercera es, en cambio, una determinación directa de un valor, sin metodología previa. Finalmente, el hecho de que dicho valor del margen de comercialización fijo se establezca en una disposición transitoria para su aplicación a partir del 1 de julio de 2009, tiene la clara finalidad de ser una determinación sujeta a posibles revisiones periódicas o futuras, pues de lo contrario se habría incluido en la propia metodología.

En consecuencia, no puede admitirse la tesis del Abogado del Estado de que la fijación del margen de comercialización fijo estaba ya determinado por remisión por el Real Decreto-ley 17/2013 y que, en consecuencia, no podría ser anulada jurisdiccionalmente por ostentar rango de ley.

No puede por tanto estimarse el motivo.

Conclusión y costas.

Al ser rechazados los dos motivos en que se basa el recurso de casación, no ha lugar al mismo. Se imponen las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional , a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.