ATS 773/2018, 24 de Mayo de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:7140A |
| Número de Recurso | 10025/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 773/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 773/2018
Fecha del auto: 24/05/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10025/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10025/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 773/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 24 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha once de septiembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1053/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 904/2017, en la que se condenaba a Remedios como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión (que, una vez se cumplan las tres cuartas partes o se acceda al tercer grado, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional, con prohibición durante diez años de entrada a España), con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 38.475,57 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Además, se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos a la acusada, así como que, una vez firme la sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de la sustancia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Remedios , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veintiuno de noviembre de 2017, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Luisa Granados Bayón, actuando en nombre y representación de Remedios , con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 66 del Código Penal , en relación a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
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Se sostiene por la acusada que su actuación fue provocada por la necesidad de costear los gastos médicos de sus hijas, por lo que al carecer de antecedentes penales, concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del código Penal , el cual no es aplicado por el Tribunal de instancia.
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El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, sobre las 09:15 horas del día 25 de abril de 2017, la acusada, ciudadana de Venezuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía "COVIANCA" número NUM000 , procedente de Caracas, llevando en el interior de su cuerpo veintinueve envoltorios de látex, que contenían una sustancia pastosa de color beige, que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína. Así, trece de dichos envoltorios, de 620,5 gramos de peso neto, llevaban sustancia con una riqueza del 51,5%, lo que equivale a 319,55 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 17.195,53 euros en la venta al por mayor y de 43.212,89 euros en la venta al por menor. Los otros dieciséis envoltorios de 795,7 gramos de peso neto, tenían una riqueza del 49,7%, lo que supone 395,45 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 21.280,04 euros en la venta al por mayor y de 53.477,37 euros en la venta al por menor. El precio del total habría sido de 38.475,57 en la venta al por mayor y de 96.690,26 en la venta por menor. La sustancia era llevada por la acusada para su distribución y venta a terceras personas. Además de la cocaína, se intervino a la acusada la suma de mil euros.
Según el recurso fue la necesidad de pagar un tratamiento médico de sus hijas, lo que motivó su conducta. También, censura que no se haya valorado su actitud colaboradora y la ausencia de antecedentes penales para aplicar el tipo atenuado de menor entidad.
Ninguna situación de necesidad, ni una colaboración por parte de la recurrente recoge el factum, según el cual, la sustancia era llevada en el interior de su cuerpo para su distribución y venta a terceras personas.
La Sala sentenciadora entendió que la actuación de la acusada no fue de escasa entidad, sino que la cantidad de droga incautada, pureza y forma de transporte, evidenciaban que su actuación no era accesoria, sino ínsita en el núcleo de la actividad de tráfico.
Además, la Audiencia Provincial inaplica el tipo atenuado por no haberse acreditado las circunstancias familiares alegadas por la acusada, relativas a la necesidad de dinero para atender a la compra de medicamentos para sus hijas menores.
El Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos, compartiendo las razones referidas de la Sala sentenciadora sobre la improcedencia de aplicar el tipo atenuado. Asimismo, hace hincapié en que la cantidad de cocaína intervenida se acerca al límite señalado para la aplicación del tipo agravado de la notoria importancia en esta sustancia (750 gramos, según Acuerdo de esta Sala, de diecinueve de octubre de 2001).
En definitiva, no se observa infracción de precepto constitucional, por la inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal . Su exclusión es lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que a la recurrente se le ocupó la droga, y que se declaran probadas en el factum. Asimismo, la cantidad de droga intervenida y el valor de la misma apoyan esta conclusión.
A todo ello, se le une que la acusada no ha acreditado que concurran en la misma unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedora de dicho tipo atenuado.
A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .
El segundo motivo interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por vulneración de los artículos 368 y 66.1.6ª del Código Penal , en relación a la falta de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta.
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Se sostiene, en síntesis que ni la sentencia de instancia ni la dictada en apelación han ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena de prisión impuesta a la recurrente, dado que no se ha valorado la inexistencia de antecedentes penales por el mismo delito y su situación de necesidad.
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El artículo 72 del Código Penal recoge la necesidad de motivación de las penas, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
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Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, es patente que la recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, mantuvo la pena que le había sido impuesta en primera instancia. Ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, que ya analizó con detalle la relevancia que a estos efectos debía tener que la acusada no tuviera antecedentes penales.
Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a confirmar la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta en la primera instancia, como es la importante cantidad de sustancia intervenida -715 gramos de cocaína pura-, que se acerca a la cantidad que justifica la agravación por notoria importancia, teniendo afirmado esta Sala (STS 834/2015, de veintitrés de diciembre ) que, la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga.
Además, de nuevo, sostiene la recurrente que su conducta vino motivada por la necesidad de pagar un tratamiento médico de sus hijas. En este sentido, la sentencia de apelación llama la atención sobre la falta de prueba de dicha circunstancia; pero resaltando que la Sala sentenciadora, no solo atendió a la cantidad de droga para fijar la pena, sino también a una situación de "cierta necesidad" de la recurrente, al arriesgarse a introducir la droga en su organismo.
En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 885.1 º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
