ATS 725/2018, 26 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se dictó sentencia de 30 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 57/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 352/2017, por la que se condena a Carlos Antonio , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 112.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 400 euros no satisfechos, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales; y a Borja y a Gabriel , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , a cada uno de ellos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 112.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 400 euros no satisfechos, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Antonio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 26 de octubre de 2017, en el recurso de apelación número 41/2017 , desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Carlos Antonio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Gramage López, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal .

3- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de enjuciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal , en relación con el artículo 127 del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que, de acuerdo a la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia, había que dar margen a una duda razonable y sustancial, pues los agentes actuantes afirmaron haber visto a una considerable distancia como él tripulaba el timón de la embarcación, mientras los otros dos acusados y condenados tiraban las mochilas al agua.

   A mayor abundamiento, considera que incluso, dando por válida la autenticidad de lo declarado por los agentes, no habría base lógica para estimar, simplemente por ese hecho, que la persona que se encontraba el timón de la embarcación conociese el contenido de los mochilas arrojadas al agua. Añade que se trataba de tres objetos de un tamaño discreto, que el acusado no estaba obligado a comprobar.

   Además, estima que el Tribunal enjuiciador ignoró la declaración del acusado Gabriel que dijo que se había concertado con un pescador para el transporte, juntamente con la droga, pero que no apareció y que aprovechó que el recurrente iba a salir con su velero en ese momento, de lo que se enteró casualmente.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, sobre las 11:20 horas del día 26 de febrero de 2017, en la zona denominada del Cabo de San Martín, en la localidad de Jávea, agentes que prestaban sus servicios de Vigilancia de Costas e Inspección de Embarcaciones, procedieron a la inspección de una embarcación, tipo velero, en la que viajaban su propietario, el acusado Carlos Antonio , Borja y Gabriel , quienes, puestos de común acuerdo, transportaban tres bolsas que contenían 338 tabletas y 398 bellotas de hachís o resina de cannabis, que lanzaron al mar al percatarse de la presencia de los agentes. La sustancia, que fue recuperada al quedar flotando en las inmediaciones, tenía un peso total de 34-970,94 gramos de los que 28.999,74 tenían una pureza del 33% y 5.971,20 gramos una pureza del 32%. Su valor tasado en el mercado alcanzaría los 55.778,74 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante. Por un lado, conviene indicar que el tema probatorio, en el presente supuesto, se desgajaba en dos cuestiones distintas. La primera era la propia realidad de los hechos en lo que se refería al transporte y lanzamiento al agua de las tres mochilas con hachís en su interior y la segunda se refería a la participación y concierto de los tres ocupantes de la embarcación. Respecto de la primera cuestión, destacaba la Sala de apelación que la Audiencia se asentaba en las manifestaciones de los tres agentes actuantes, quienes de manera convergente manifestaron que dos personas arrojaron las mochilas al agua, mientras que el tercero, el más corpulento, se encontraba al gobierno de la embarcación. En realidad, los acusados admitían parcialmente esta misma versión de los hechos, si bien intercambiaban los papeles del recurrente y de Borja y ceñían el lanzamiento de las mochilas al agua al otro inculpado, que se hacía responsable exclusivo del transporte de la droga.

   Indicaba el Tribunal Superior que la Audiencia había otorgado credibilidad a los agentes, por su ausencia de interés en el procedimiento y por su coincidencia en sus manifestaciones, dándose la circunstancia de que los tres señalaban como timonel al más corpulento, y que la Sala de instancia pudo comprobar directamente que Carlos Antonio era, sin margen a la duda, el más corpulento de los tres.

   En segundo lugar, en lo que se refería al régimen de concierto entre los tres recurrentes, fundamentalmente, y partiendo de la validez de las declaraciones de los agentes sobre la actitud de aquéllos en el momento de la intervención, el Tribunal Superior destacaba la congruencia racional de los juicios de inferencia que conducían a estimar que los tres inculpados actuaban de común acuerdo. Indicaba así como fuente principal la incredibilidad de las versiones de los tres inculpados, que giraban en torno a que el acusado Gabriel había llegado al Puerto Deportivo de Jávea con las tres mochilas (que contenían más de treinta kilos de hachís) y, al comprobar que el pescador con el que se había concertado, no se encontraba, buscó a alguien que fuese a partir hacia Ibiza, dándose la coincidencia de que Carlos Antonio y Borja iban a zarpar en seguida en esa dirección y que éstos aceptaron trasladarle a él y su carga, de forma gratuita y pese a no conocerle de nada. El Tribunal Superior de Justicia estimó que esta explicación, así como otras referidas a la razón de la presencia de Carlos Antonio y Borja presentaba serias lagunas lógicas.

   En tales circunstancias, la alternativa racional era estimar que los tres ocupantes de la embarcación actuaban de común acuerdo, dada la fragilidad lógica de la posibilidad ofrecida por los acusados.

   No se aprecia en esos razonamientos valorativos signos de arbitrariedad ni de despropósito. La contestación dada por el Tribunal Superior se ajusta a lo que dictan las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y ello lleva a concluir que tanto la secuencia fáctica de los hechos como el régimen de coparticipación entre los tres ocupantes de la embarcación había quedado suficiente acreditada y racionalmente inferida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal .

1. Sostiene que, manteniendo un absoluto respeto a la declaración de hechos probados, su participación no pasaría de un mero auxilio secundario, por lo que debería calificarse como complicidad.

2. En numerosas ocasiones, esta Sala (vid. por vía de ejemplo, 679/2016, de 26 de octubre) ha recordado que la dificultad de apreciar la forma de participación de la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre ; 207/2012 de 12 de marzo ; y 401/2014 de 8 de mayo ).

3. El Tribunal Superior de Justicia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de apreciación de la complicidad dentro de los delitos contra la salud pública, desestimó la solicitud de la parte recurrente en tal sentido. Hacía indicar así que el relato de hechos probados ponía de relieve que el recurrente Carlos Antonio , desde un principio, intervino en la operación de transporte en una embarcación que era de su propiedad y en concierto con los otros acusados, por lo que no había cabía sino estimar que participación en los hechos como autor.

La contestación del Tribunal Superior resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, los tres acusados, sin ninguna otra distinción en principio, participan del transporte de la sustancia, con acuerdo previo. Se trata, por lo tanto, de una actividad esencial en el proyecto criminal, que implicaba el traslado de la sustancia desde la Península a Ibiza, dándose además la circunstancia de que el recurrente era el propietario de la embarcación.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio , evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, "el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior". Como se ha señalado, el recurrente desplegó una actividad sustancial en la cadena de distribución de la droga.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal , en relación con el artículo 128 del mismo texto legal .

1. Apoyándose en la desestimación por el Tribunal de instancia de la concurrencia de la circunstancia del subtipo agravado de uso de embarcación, del artículo 370.3º del Código Penal , que solicitaba la acusación pública, estima que debería dar lugar a no considerar al velero como instrumento del delito en los términos del artículo 374 del Código Penal , en relación con los artículos 127 y 128 del mismo texto legal . En consecuencia, solicita que se deje sin efecto la medida de decomiso acordada sobre la embarcación.

2. El Tribunal Superior de Justicia desestimó esta alegación conforme a razonamientos que merecen respaldo. En concreto, estimaba que las alegaciones del recurrente confundían dos ámbitos distintos: por un lado, la condición fáctica del uso de la embarcación para constituir el subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal y, por otra, su consideración como instrumento del delito. En el presente supuesto, consideraba que el empleo del velero, en sí, no implicaba el uso de un eficaz elemento en la cadena de distribución, por sus amplias posibilidades de almacenamiento, sino que se había buscado como uno de los dos medios disponibles para el traslado de la droga a las Islas Baleares, y que se había optado por una embarcación privada, debido a los controles existentes en el caso de las líneas comerciales de transporte.

El órgano de apelación hacía constar que la falta de concurrencia de los requisitos precisos para que el uso de la embarcación fuese base fáctica para la apreciación del subtipo agravado de embarcación no la desnaturalizaba de su tratamiento y calificación como instrumento de comisión del delito conforme al tenor del artículo 374 del Código Penal .

La respuesta del Tribunal Superior es acertada. La apreciación del subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal responde al mayor desvalor y a la mayor gravedad que supone la utilización de embarcaciones, por su gran capacidad de carga. Frente a ello, como ha establecido esta Sala en numerosas ocasiones, el comiso no es estrictamente una pena, sino una consecuencia accesoria (vid. STS 499/2013, de 11 de junio ) que afecta a tres órdenes de bienes: los efectos del delito, los instrumentos del delito y las ganancias del delito. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que son instrumentos los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito, citando específicamente, entre éstos, los vehículos, buques y aeronaves (vid. SSTS 442/2013, de 23 de mayo y 228/2013, de 22 de marzo ).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por el delito contra la salud pública apreciado, y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada 400 euros no satisfechos de responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y lo establecido en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P ." (Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero y 33/2014 de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En consecuencia, se dicta la siguiente: