SAP Barcelona 290/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | ANTONIO GOMEZ CANAL |
| ECLI | ES:APB:2018:5627 |
| Número de Recurso | 161/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 290/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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N.I.G.: 0801942120138276216
Recurso de apelación 161/2016 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1378/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Carolina
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Ivan Colorado Boada, Eduardo Torres Lozano
SENTENCIA Nº 290/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 30 de Mayo de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.378/13 sobre resolución contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Carolina, representada por la Procuradora sra. Nel.lo y asistida por el Letrado sr. Torres, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el juicio ordinario 1.378/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de noviembre de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"Estimo parcialment la demanda presentada per Carolina Catalunya Banc, SA.
Condemno la demandada esmentada a pagar a l'actora 12.008,08 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel lació judicial.
Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes."
LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha resolución la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 23 de mayo de
2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.
La Sentencia de 18 de noviembre de 2.015 estima en parte la demanda formulada por DOÑA Carolina e impone a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, el pago de: 1º.- la indemnización de los perjuicios irrogados como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información (arts. 1.101 y ss. CCivil) en relación a la orden de compra de un total de 18 participaciones preferentes de la Serie B, valor nominal 1.000€ cada una de ellas, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited hecha efectiva el día 5 de mayo de 2.004, y que cifra en 12.008,08€ (18.000€ invertidos -5.991,92€ obtenidos tras el canje ordenado por el FROB y ulterior venta al FGD) y b.- los intereses moratorios desde la interpelación judicial ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil), frente a la petición actora de devengo desde la suscripción de la orden de compra, lo que comporta la aplicación del art. 394.2 LECivil .
La interpelada se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que reconducimos al motivo de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: infracción, por aplicación indebida, del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA incumplió la relación contractual existente con DOÑA Carolina y que ello le provocó un perjuicio patrimonial de 12.008,08€ cuyo resarcimiento impone.
El estudio del motivo se divide, por razones sistemáticas, en tres submotivos, lo que nos servirá para constatar si concurrían en el presente caso los tres elementos constitutivos de la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia recurrida y discutidos por CATALUNYA BANC, S.A. ( SsTS de 19/2/98, 24/5/99, 3/7/01, 5/10/02, 10/07/03, 9/3/05, 19/7/07, 15/6/10 y 5/6/13 ):
-
- Inexistencia de incumplimiento por parte de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA al haber informado convenientemente a su clienta sobre los riesgos asociados al producto atendida la naturaleza de la relación negocial existente entre ellos. El submotivo se desestima.
Para llegar a esta conclusión es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:
A.- desde un punto de vista objetivo la adquisición de participaciones preferentes, por sus características expuestas por la STS nº 603/16 de 6/10 (FJ 3º.1), ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al formular la demanda), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del
mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/13 de 18 de abril, 458/14 de 8 de septiembre, 489/15 de 16 de septiembre, 677 y 734 de 2.016 de 16 de noviembre y de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero ).
B.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014, la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado quien ofertó un determinado producto financiero que hemos calificado de complejo, en nuestro caso CAIXA CATALUNYA según vino a admitir el sr. Alejandro (2m.:20s.), y que además no resultaba ajeno a la propia entidad ejecutora de la orden de adquisición : la emisora de los títulos, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, estaba participada al 100% por Caixa d'Estalvis de Catalunya a cuya financiación se destinaron los fondos obtenidos. Aunque esta situación ni determina la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/08 y STS de 20/4/17 ), ni es en sí misma reprochable evidencia el interés que la entidad financiera tenía en la colocación del producto entre su clientela lo que nos permitirá confirmar el modo en que se le ofrecía: destacando sus bondades sobre los posibles inconvenientes.
Por otro lado la sra. Carolina a quien hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como cliente minorista -de ahí que pudiera acogerse a la oferta de adquisición del FGD- y por tanto digna de una especial protección atendido que no consta: a) que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos y que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y b) que antes se hubiera acercado a este tipo de títulos-valor o a otros productos con riesgo de pérdida del capital invertido, entre los que por cierto Caixa d'Estalvis de Catalunya no incluía a las participaciones preferentes (llamada 2 al pie del modelo de test de conveniencia al folio 53).
Atendidas las circunstancias expuestas -complejidad objetiva del producto contratado, notoria desigualdad de los contratantes y ofrecimiento por CAIXA CATALUNYA- resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de la sra. Carolina ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/15, de 23 de octubre). Por el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts.
4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13, caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25 / 2 y 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal a la sra. Carolina unos títulos -con los que se había dotado de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, también antes de la MiFID ( art. 79 LMV y RD 629/93 de 3/5 ), de manera previa y rigurosa a su clienta de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del...
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