AAN 89/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2018:758A |
| Número de Recurso | 427/2018 |
AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
MADRID
AUTO: 00089/2018
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN:3ª
Modelo: N35350
C/ GOYA 14
Equipo/usuario: MCL
N.I.G: 28079 23 3 2018 0002643
Procedimiento : PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000427 /2018 0001
Sobre: OTROS
De D./ña. Alexis, Eduardo, CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, Joaquín, Roberto, CONFEDERACION
ESPAÑOLA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA CEPYME, Jesús María, Benjamín
ABOGADO,,,,,,,
PROCURADOR D./Dª. RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS, RAFAEL GAMARRA MEJIAS
Contra D./Dª. COLEGIO DE REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD Y MERCANTILES DE ESPAÑA
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
FRANCISCO DIAZ FRAILE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ISABEL GARCIA GARCIA BLANCO
ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO
En MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
Por el Procurador RAFAEL GAMARRA MEJIAS, en nombre y representación de del CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (CEPYME) y de DON Roberto, DON Benjamín, DON Jesús María, DON Eduardo, DON Alexis Y DON Joaquín (estos últimos en su condición de administradores de la sociedad Agencia Notarial de Certificación, sociedad de responsabilidad limitada unipersonal (ANCERT, SRLU), se presentó escrito formulando recurso contencioso-administrativo contra la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de marzo pasado.
Solicitada la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida, y abierta pieza separada, se acordó oír al Sr. Abogado del Estado y al codemandado, para que alegaran lo que estimaran pertinente a su derecho, con el resultado que consta en autos.
La cuestión que ha de resolverse en la presente pieza y por medio del presente auto no es la concerniente a la conformidad a derecho de la actividad administrativa que se identifica como objeto recursivo en el escrito de interposición (Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 27 de marzo pasado, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación).
El objeto de la presente resolución queda limitado a determinar si procede o no acordar la medida cautelar interesada consistente en:
"1) la suspensión urgente de la eficacia de la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, limitando tal medida cautelar a: 1) el texto de los impresos que figuran en las páginas 33099, 33138 y 33256 del Boletín Oficial del Estado de 27 de marzo de 2018; y: 2) las menciones "Declaración de identificación del titular real" que se contienen en diversos epígrafes de las páginas 33085, 33086, 33124, 33126, 33242, 33243 y 33341 del mismo Boletín Oficial del Estado; y
2) con carácter subsidiario, y solo para el caso de que este incidente no fuera fallado antes del 31 de mayo de 2018, dirigirse a todos los Registros Mercantiles de España (a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado), impartiéndoles la orden de no expedir a terceros información alguna de las titularidades reales de las sociedades obligadas a depositar cuentas hasta tanto este proceso haya sido objeto de sentencia ." (Sic)
La suspensión de la ejecución se basa argumentalmente en:
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"Periculum in mora": urgencia, riesgo de inefectividad de la sentencia y existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación centrado en:
"
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La Orden entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (disposición final segunda), por lo que la utilización de los modelos previstos en ella será de aplicación a las cuentas de todas las sociedades de España correspondientes al ejercicio de 2017 y a su depósito, que habrá de realizarse en los próximos meses. Una vez se realice este depósito, el próximo verano todas las titularidades reales -las personas físicas propietarias de los casi 3,5 millones de sociedades mercantiles existentes en España, incluyendo las sociedades familiares, se encontrarán plenamente accesibles a cualquier persona, medio de información o -por qué no delincuente, que solo tendrá que solicitar una sencilla certificación al Registro Mercantil. Dado que no parece viable que el presente recurso se falle en los próximos dos meses, la utilidad de una sentencia estimatoria sería absolutamente inexistente, puesto que, hasta que la misma recaiga, todos los datos personales que se obliga a entregar ahora al Registro Mercantil estarán a disposición de cuantas personas deseen conocerlos, tengan o no un legítimo interés en ello. Y dicha información seguirá obrando de modo permanente en el Registro Mercantil, puesto que la eventual anulación de la Orden solo impediría que en los ejercicios sucesivos hubiese de proporcionarse esta información, pero no impediría que la ya presentada este año continuase siendo accesible a cualquiera.
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Parece innecesario ponderar la extrema gravedad de tal resultado, que es inexplicable no haya sido percibida por el Ministerio de Justicia. No se trata ya solo de que se esté propiciando el uso de estos datos íntimos con finalidades simplemente escandalosas, sino que esta información se está poniendo a la plena disposición de conjuntos dedicados a la práctica del delito de coacciones. Recordemos que la propia Unión Europea, que hace de la transparencia y de la publicidad una de sus banderas, incluyó en el artículo 30.4 de la IV Directiva una limitación general de las personas y organizaciones que pueden tener acceso a la información de titularidades
reales recopilada en registros públicos. Y a esta limitación, ya antes aludida, hay que sumar la prevención del apartado 9 del mismo artículo 30 de la IV Directiva, según el cual "los Estados miembros podrán eximir de la obligación de autorizar el acceso a la totalidad o una parte de la información sobre la titularidad real a que se refiere el apartado 5, letras b) y c), para cada caso concreto y en circunstancias excepcionales, si tal acceso puede exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación o si el titular real es un menor o tiene alguna incapacidad no relacionada con la edad". El riesgo de actividades delictivas que antes nos referíamos no puede calificarse, pues, como un simple alarmismo de parte.
De forma quizá inconsciente, por tanto, la Orden recurrida entraña el más serio atentado al derecho a la intimidad de los ciudadanos españoles que podemos recordar. Con independencia de su uso con fines delictivos, la titularidad de acciones o participaciones de sociedades mercantiles es un dato que pertenece al núcleo de la intimidad de las personas físicas, que revela la composición de su patrimonio mobiliario. El que el ordenamiento jurídico permita la constitución de sociedades de capital es una medida que no solo persigue la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales; es también un medio para conseguir que sus titulares reales no sean notorios para cualquier curioso. Por supuesto, nadie pone en cuestión que el SEPBLAC, la Agencia Tributaria, las fuerzas y cuerpos de seguridad y, por descontado, los fiscales y jueces y tribunales de todos los órganos jurisdiccionales deben tener pleno derecho a la consulta de todos estos datos. Pero tal derecho a consulta solo es legítimo en la medida en que la información se utilice para la prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y el terrorismo; ponerla a disposición de cualquier pícaro, envidioso o delincuente, actual o potencial, es, digámoslo con todo respeto, una gravísima irresponsabilidad. Ya han pasado, felizmente, los años terribles en los que muchos empresarios del Norte de España se vieron obligados a pagar "impuestos revolucionarios" en base a la información proporcionada por empleados de entidades de crédito; no ha ocurrido lo mismo, desdichadamente, con los grupos delictivos que practican la técnica de los secuestros exprés y procedimientos similares, grupos a los que la Orden que impugnamos está poniendo en bandeja una completa guía de sujetos pasivos de sus actividades.
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Y recordemos, también, como antes señalamos, que la tibia declaración que hace el párrafo decimoprimero del preámbulo de la Orden, asegurando que la publicidad que el Registro Mercantil pueda dar sobre titularidades reales respetará la normativa sobre protección de datos de carácter personal es tan gratuita como insuficiente.
Es gratuita, porque olvida que dicha normativa no es aplicable a este tipo de ficheros; el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal dispone que "el régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación: [...] d) A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada". En el mismo sentido se pronuncia el artículo 2.2.d) Reglamento (UE) 2016/279, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. El Registro Mercantil no se encuentra vinculado por las disposiciones contenidas en dichas normas, sino por una regla de publicidad general. Si la Orden persiguiera realmente preservar la intimidad de los titulares reales, tendría que haber precisado, por ejemplo, a qué personas puede proporcionarse la información, o qué extremos de la misma deben...
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