STSJ Comunidad de Madrid 310/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2018:4564 |
| Número de Recurso | 66/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 310/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0013812
Recurso de Apelación 66/2018
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelante: Don Alejo
Procurador: Doña María del Carmen Echavarría Terroba
Apelado: Delegación del Gobierno en Madrid
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 310
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 7 de mayo del año 2018, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por Don Alejo, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Echavarría Terroba, contra la Sentencia número 199/2017 de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 249/2016. Comparece como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 28 de Madrid, con fecha 10 de noviembre de 2017 se dictó la Sentencia número 199/2017, en el Procedimiento Abreviado número 249/2016, promovido por el ciudadano nacional de la República Dominicana Don Alejo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de abril de 2016 por la que se acordó su expulsión
del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años, siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso, sin hacer condena en costas.
Notificado la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que estimando en su integridad la demanda formalizada ante el Juzgado, anule la Resolución impugnada y deje sin efecto la expulsión del territorio español.
El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación y la condena en costas del apelante.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de mayo del año 2018.
La parte apelante sostiene que tiene arraigo familiar y social en España, en donde reside desde hace más de 9 años, viviendo con su madre en un domicilio en Madrid, en el que ambos están empadronados, subviniendo su madre, que trabaja, a sus necesidades, y finalmente dice que en el año 2017 nació una hija de una relación con una ciudadana española, tal y como acreditó en el acto de la vista ante el Juzgado.
La Sentencia apelada desestima el Recurso razonando que si bien el demandante tuvo permiso de residencia como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, mediante Resolución de 11 de diciembre de 2015, confirmada en alzada, le fue denegada la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, no constando que esa denegación fuera impugnada ante esta Jurisdicción, de forma que la Resolución de expulsión impugnada ante el Juzgado, es consecuencia de la ausencia de permiso de residencia.
Añade la Sentencia que las circunstancias puestas de manifiesto en el acto de la vista son sobrevenidas, y en consecuencia no pudieron ser valoradas por la actuación administrativa impugnada, sin perjuicio de que puedan ser valoradas por la Administración a los efectos oportunos.
Para empezar hay que decir que la Sentencia explica correctamente cual es el origen de la expulsión, y por otra parte no considera que el arraigo al que alude el recurrente en su escrito de demanda, desacredite la doctrina que mantiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ( Asunto C-38/14 ), al no concurrir ninguna de las excepciones que recogen los artículos 5 y 6.4 y 5 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento y del Consejo .
Como es bien sabido, el artículo 5 referido hace referencia al interés superior del niño, a la vida familiar y al estado de salud del interesado, o bien a las excepciones del artículo 6.4 y 5 relativas a la autorización de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, y a la pendencia de resolver sobre una autorización.
Pues bien, en el acto de la vista ante el Juzgado el recurrente aportó el Libro de Familia y una declaración de nacimiento de los que resulta que con fecha NUM000 de 2017 nació una niña de la que aquel es su padre y su madre es ciudadana española, viviendo la hija con su madre.
En relación a lo anterior, la Sentencia dice que se trata de circunstancias sobrevenidas que, en consecuencia, no pudieron ser valoradas por la actuación administrativa impugnada, sin perjuicio de que puedan ser valoradas por la Administración a los efectos oportunos.
La cuestión de si las circunstancias sobrevenidas en materia de Derecho de extranjería, permiten a un órgano de esta Jurisdicción apreciarlas, aunque la Administración al dictar la Resolución administrativa de que se trate no pudiera tenerlas en cuenta por la simple razón de que aún no se habían producido, ha sido abordada por varias Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la última de 2 de noviembre de 2015, de la Sección 3ª de dicha Sala ( Recurso número 4089/2014 ), que en lo que ahora interesa dice lo que sigue textualmente:
" QUINTO.- El artículo 95.2 apartados c ) y d) de la LJCA ordena a la Sala, en caso de estimación del recurso de casación por estimación de algún motivo aducido por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o por infracción del ordenamiento jurídico, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.
Como antes se ha expresado, el recurso contencioso administrativo del que trae causa el presente recurso de casación, fue interpuesto por Dª. Margarita, de nacionalidad española y D. Ambrosio, de nacionaldad marroquí, contra la desestimación presunta por la Delegación del Gobierno de Melilla de la solicitud de revisión al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, formulada en fecha 19 de octubre de 2011, de la orden de devolución de
D. Ambrosio, de fecha 1 de junio de 2010.
En su escrito de demanda alegan los recurrentes que, con posterioridad a dicha orden de devolución, en fecha NUM000 de 2010, nació en Melilla la hija de ambos, la menor Gabriela, de nacionalidad española, y que tanto la orden de expulsión como la orden de devolución, con prohibición de entrada en territorio español por tiempo de 10 años, están vulnerando sobrevenidamente los siguientes derechos fundamentales que asisten a su hija menor Gabriela : el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 CE, el derecho a la intimidad familiar, contemplado en el artículo 18 CE y el derecho a la libertad de residencia, establecido en el artículo 19 CE, añadiendo como complemento de las anteriores alegaciones que el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada en España no contempla la audiencia del interesado, y por todo ello, solicitaron en el suplico de la demanda la nulidad de la orden de devolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, de fecha 1 de junio de 2010, o subsidiariamente, la nulidad del reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada en España impuesto en dicha orden de devolución, quedando sin efecto su prórroga hasta el 31 de mayo de 2020.
En el período de prueba acreditaron los recurrentes que, tal y como alegan en su demanda, el NUM000 de 2010 nació en Melilla su hija Gabriela y asimismo que, con posterioridad al propio escrito de demanda, tuvieron otro hijo, de nombre Leovigildo, nacido en Melilla el NUM001 de 2012.
( .............................. )
La aplicación de los precedentes criterios del Tribunal Constitucional en el presente caso, exige que en la resolución del recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio de la orden de devolución, ponderemos y tengamos en cuenta las circunstancias personales y familiares de los recurrentes, así como el sacrificio que la referida medida y su efecto de prohibición de entrada en territorio español conlleva para el derecho a la vida familiar y a la protección de la familia y los menores, garantizados por la CE.
Resulta del expediente administrativo que la devolución del recurrente fue debida a encontrarse el 31 de mayo de 2010 en territorio español, cuando sobre él pesaba una orden de...
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STSJ Castilla-La Mancha 260/2019, 30 de Octubre de 2019
...las pruebas que estimase convenientes para tratar de desvirtuarlas. Pero además, consideramos, en coincidencia con la STSJ de la Comunidad de Madrid de 7 de mayo de 2018 (recurso de apelación 66/2018), que, en ausencia de prueba en contrario debe presumirse el cumplimiento de las obligacion......