ATS 745/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:6818A |
| Número de Recurso | 17/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 745/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 745/2018
Fecha del auto: 19/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 17/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (SALA CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MGG
Nota:
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RECURSO CASACION núm.: 17/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 745/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 19 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza, (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2017, dictada en autos del Rollo de Sala 16/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1507/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza, por la que se condena a Carlos Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de prisión caso de impago y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Miguel formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 4 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 25/2017 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Carlos Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .
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- Al amparo del artículo 849.2 º y 855.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no se ha practicado prueba de cargo alguna en su contra y que no se acreditó la realización de acto alguno de transmisión de droga.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, sobre las 16,20 horas del día 27 de agosto de 2016, en la calle Caspe de Zaragoza, el acusado, Carlos Miguel , se acercó al vehículo Audi matrícula ....WXN y, tras una breve conversación con el copiloto, le entregó una bolsita de plástico cerrada con alambre de color rojo, que contenía una sustancia estupefaciente, que tras ser analizada resultó ser cocaína con una pureza del 84,08 %. A cambio, el acusado recibió tres billetes de veinte euros.
Los ocupantes del vehículo fueron interceptados por uno de los agentes, mientras que otro procedió a la detención del acusado, cuando salía de un locutorio.
El acusado, después de ser requerido por el policía para que se identificara y cuando se dirigía a su vehículo para coger la documentación, arrojó al suelo una bolsa de plástico trasparente que contenía cinco envoltorios, dos con alambre rojo y tres con alambre amarillo, que fue recogida inmediatamente por el agente. Los cinco envoltorios contenían una sustancia blanca que tras ser analizada resultó ser cocaína. El peso neto de la totalidad de la droga ocupada es de 3,61 gramos con una pureza del 84.08%.
Este motivo no se formuló en apelación, donde solamente se impugnó la calificación de los hechos como delito contra la salud pública, estimando el Tribunal Superior que se fundamentaban las alegaciones del recurrente en la insignificancia de la sustancia intervenida. Esto sería de por sí ya bastante para acordar la inadmisión del presente motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
En cualquier caso, se comprueba de la lectura de la sentencia de instancia que el Tribunal enjuiciador contó con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes actuantes, así como por la propia pericial analítica de la sustancia intervenida, dando cuenta de su naturaleza, riqueza y peso. Los agentes - testigos presenciales de los hechos -manifestaron haber presenciado un acto de venta en concreto, realizado con el usuario de un vehículo.
En tales términos, la Sala de instancia fundamentó su pronunciamiento en la valoración de las declaraciones personales de los agentes, en uso de su posición que le permite la percepción directa, inmediata y total de la prueba, sin que se aprecie signo de arbitrariedad alguno.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.2º del Código Penal .
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Aduce que aportó al acto de la vista oral documentación relativa al Centro de Solidaridad de Zaragoza "Proyecto Hombre", acreditativa de que es toxicómano. Argumenta que esta documentación (folio 60 a 62) debería haber dado lugar a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción.
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Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).
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Al igual que acontecía con el motivo anterior, el presente tampoco fue formulado por el recurrente en apelación.
En cualquier caso, se declara probado en el relato fáctico de la sentencia que el acusado en los cuatro meses anteriores había consumido cocaína y que había estado sometido a tratamiento de deshabituación, de forma intermitente, desde el 9 de marzo de 2017 al 11 de abril del mismo año y del 9 de mayo al 30 de mayo de 2017 y desde el 28 de junio de 2017 hasta la fecha en que se dictó la sentencia de instancia.
Esto no obstante, hacía constar el Tribunal de instancia que no se había practicado prueba alguna de la posible merma de las facultades del acusado, sino solamente su consumo en los cuatro meses anteriores. No había ni informe forense ni de otro tipo que acreditase la disminución de las facultades.
En tales términos, la falta de reconocimiento de la atenuante ahora solicitada resulta ajustada a Derecho. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que, por un lado, la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige la acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base (vid. ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ), y, por otro, que la sola acreditación del consumo de sustancias estupefacientes y de droga no basta para el reconocimiento de la atenuante de drogadicción o de la eximente completa e incompleta, sino que es preciso evidenciar la consecuente merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto (vid. STS 895/2016 , de 390 de noviembre). Ninguna de estas exigencias se ha cumplimentado en el presente supuesto.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 y 855.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), quebrantamiento de forma.
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Señala el informe pericial obrante a los folios 60 a 62, que pone de manifiesto la presencia de drogas de abuso en el análisis realizado a su cabello. Sobre su base, solicita la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción.
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A la vista del contenido del motivo, se estima que, por un error simplemente material, se alega error en la apreciación de la prueba.
En tal sentido, conviene recordar que, para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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El documento señalado no es literosuficiente. La lectura de su contenido no conduce automáticamente, sin requerir interpretaciones ulteriores, a estimar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error. Los folios señalados comprenden el análisis efectuado en la muestra capilar obtenida al recurrente, que arrojaron como resultado la constancia del consumo de cocaína, durante los últimos cuatro meses antes de la obtención de la muestra. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico anterior, este documento, en absoluto ignorado por el Tribunal de instancia, es insuficiente para servir de base a la apreciación de la atenuante de drogadicción, pues, de su lectura, puede desprenderse el consumo de un tipo de droga (cocaína) en los cuatro meses previos a la obtención de la muestra (fue entregada para su análisis el día 29 de agosto de 2016, al día siguiente de los hechos), pero no la necesaria merma de las facultades que conforman la imputabilidad del sujeto, tal y como se ha dicho anteriormente.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
