SAP Madrid 131/2018, 16 de Abril de 2018
| Ponente | RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA |
| ECLI | ES:APM:2018:5707 |
| Número de Recurso | 21/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 131/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0084322
Recurso de Apelación 21/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 448/2017
APELANTE: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.( BANCO CEISS,S.A.U.)
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
APELADO: D./Dña. Diego y D./Dña. Carmen
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 448/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. ( BANCO CEISS, S.A.U.) apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ contra Dña. Carmen y D. Diego apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/10/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Diego y Dña. Carmen contra la mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., y declaro la nulidad de la Orden de Suscripción de Participaciones Preferentes Caja Duero, de 30 de marzo de 2.009, así como del posterior canje por acciones de la demandada, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales, y los rendimientos percibidos por los actores con sus intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 448/17, por la que estimándose la demanda formulada por D. Diego y Dña. Carmen, se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Duero 2009 de fecha 30 de marzo de 2.009 por un importe de 50.000 €, así como del posterior canje por acciones de la demandada, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.
Insistió en la excepción de transacción extrajudicial y renuncia, de las que derivaba la falta de legitimación activa y pasiva de las partes, así como la falta de acción por carencia de objeto. Igualmente adujo que no prestó labores de asesoramiento financiero a los actores, limitándose a comercializar, tras ofrecer la información oportuna, el producto financiero que adquirieron, así como la imposibilidad de la restitución recíproca de las prestaciones en los términos solicitados y acordados.
El recurso de apelación formulado, en cuanto que pretende el acogimiento de las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva de las partes aducidas, así como la de falta de acción por carencia de objeto, debe ser desestimado. Y ello en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada y jurisprudencia invocada, que esta Sala asume plenamente, y que no han sido suficientemente desvirtuadas por la recurrente, dándose por reproducidas en aras de brevedad.
Como igualmente se establece en la Sentencia de 28 de noviembre de 2.017 de la AP de Palencia, al resolver un supuesto semejante, "por lo que se refiere a la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016, ha señalado que "la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995, en donde se destaca que: "[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".
Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia de los actores no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 .
Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones
preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase por ejemplo que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.
En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carecen de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado.
En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser "confirmación" si hubiera "ánimo confirmatorio", pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido."
La Sentencia de 4 de diciembre de 2.0127 de la Sección 3ª de la AP de Valladolid, también en un asunto similar, declaró lo siguiente:
"-No cabe apreciar falta de legitimación activa de la demandante. La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja (grupo del que forma parte la entidad demandada) no priva a la actora de legitimidad para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes. Esta acción sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y la posterior operación de canje una clara vinculación causal por lo que nada impide que aquella pueda ejercitar las correspondientes...
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