STSJ Comunidad de Madrid 272/2018, 11 de Abril de 2018
| Ponente | FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:4110 |
| Número de Recurso | 78/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 272/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0005744
RECURSO DE APELACIÓN 78/2018
SENTENCIA NÚMERO 272/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 78/2018, interpuesto por D. Cipriano, representado por la Procuradora Mª de los Ángeles Fernández Aguado, contra la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 108/2016. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.
Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.
Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contenciosoadministrativo.
Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de abril de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 108/2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 19 de enero de 2017, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al constatarse su estancia irregular en España ( artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).
La precitada sentencia considera que la constatación de la permanencia irregular del recurrente en España es motivo suficiente para acordar válidamente la expulsión, conforme a la interpretación constante del TS y a mayor abundamiento en la contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015, sin que a ello obste la alegación del principio de proporcionalidad en relación con su situación personal, pues debe prevalecer la aplicación de la normativa sobre extranjería incumplida por su estancia irregular, no apreciándose la existencia de arraigo.
La representación procesal del recurrente-apelante discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia argumentando la infracción del principio de proporcionalidad al no existir elementos negativos que justifiquen su expulsión y tener, en cambio, arraigo familiar y social.
Por su parte, el Abogado del Estado en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.
Con anterioridad a entrar a conocer de las concretas alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante contra la Sentencia dictada en al instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa, estimamos conveniente poner de relieve que la resolución administrativa impugnada, tras constatar que el interesado " no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España ", añade que " (...) encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español", argumentándose así la procedencia de la sanción de expulsión por todas estas circunstancias.
Pues bien, según se desprende de la expresada argumentación, se advierte que la Administración autora de la resolución sancionadora aquí impugnada, dictada con posterioridad a la STJUE de 23 de abril de 2015 (que constata la incompatibilidad de la normativa española con la reflejada en la Directiva 2008/115/CE), examina la infracción y la sanción a imponer al interesado utilizando el marco normativo contenido en los artículos 53, 55 y 57 de la L.O. 4/2000, así como la doctrina interpretadora de los antedichos preceptos legales contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004 ) y 28 de noviembre de 2008 (Rec. 9581/2003 ), según la cual: (i) Encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el artículo 53.a) L.O. 4/2000 ; (ii) En el sistema español, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de los citados artículos 55.1 y 57.1; y (iii) Ahora bien, se admite que cuando concurren otras circunstancias o
datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.
La defensa de la Administración se basa ya en la situación jurídica que a su juicio, resulta, de la STJUE de 23 de abril de 2015, negando que con ello se esté produciendo una aplicación retroactiva de la misma a situaciones anteriores en sentido desfavorable a los intereses del recurrente.
Sobre la eventual aplicación directa de la citada Directiva como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2016, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016, donde llegamos a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión), remitiéndonos a los razonamientos jurídicos en ella contenidos, así como al contenido del Voto Particular emitido en relación con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 187/2017, tramitado ante esta Sección ), en la que la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio.
Desde la perspectiva del marco normativo interno, que fue el considerado en la resolución impugnada, como ya hemos indicado, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal. Concretamente, el artículo 57 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero -en redacción dada por el apartado cincuenta y nueve del artículo único de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre-, establece en su aparato 1 que: " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción "; añadiendo en su apartado 3 que: " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa ".
Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015, anteriormente citada) la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 -rec.1743/2004 -, 26 de...
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