SAP Guipúzcoa 146/2018, 28 de Marzo de 2018
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2018:144 |
| Número de Recurso | 2080/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 146/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-16/001058
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.42.1-2016/0001058
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 2080/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 269/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Laureano y Zulima
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE CARLES DELGADO
S E N T E N C I A Nº 146/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 269/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, a instancia de D. Laureano y Dña. Zulima (apelantes -demandantes), representados por la Procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra y defendidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, contra BANCO SANTANDER S.A. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. Josefina Llorente López y defendida por el Letrado D. José Carles Delgado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 9 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
" DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de D. Laureano y Dña. Zulima contra BANCO SANTANDER, representado por la procuradora Dña. Josefina Llorente López, absolviéndolo libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario al apreciarse la CADUCIDAD de la acción ejercitada.
Con expresa condena en costas a la parte demandante vista la íntegra desestimación de la demanda llegada a cabo en esta resolución."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 20 de marzo de 2018.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY .
Planteamiento del debate en esta instancia
D. Laureano y Dª Zulima han interpuesto demanda contra BANCO DE SANTANDER, S.A. ejercitando una acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, y violación de las normas del ordenamiento jurídico del contrato formalizado en la orden de suscripción de fecha 13/7/2006 por el que adquirieron con fecha 19/7/2006 3.608 aportaciones financieras subordinadas emitidas por FAGOR (en lo sucesivo AFSF); subsidiariamente, una acción de anulabilidad de los citados contratos por vicio de consentimiento causado error y/o dolo in contrahendo ; subsidiariamente, una acción de resolución contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC por incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria; subsidiariamente, una acción por responsabilidad contractual de la demandada en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento negligente de sus obligaciones al amparo del art. 1.101 CC ; y, por último, una acción una acción por enriquecimiento injusto.
El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta.
La representación de los demandantes ha interpuesto recurso de apelación frente a la indicada sentencia interesando su revocación y se declare la nulidad/anulabilidad de por vicio de consentimiento de la orden de suscripción de las AFSF o, subsidiariamente, cualquiera de las restantes acciones planteadas con expresa imposición de las costas a la parte demandada-apelada en ambas instancias.
La parte apelante fundamenta su recurso invocando una incorrecta valoración de la prueba con infracción de los arts. 326 y 376 LEC con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.1.- Sobre la acción de nulidad absoluta de pleno derecho por inexistencia de consentimiento o error obstativo y sobre la acción de nulidad radical por incumplimiento por la entidad financiera de normas imperativas del ordenamiento jurídico. Queda claramente acreditado que hay un defecto del consentimiento, el Sr. Laureano no quiso contratar el producto contratado sino más bien un depósito, o lo más parecido a un plazo fijo como bien nos explica en su interrogatorio declarando rotundamente que creía que era un producto con capital garantizado.
1.2.-Sobre la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. 1.2.1- Análisis de la caducidad de la acción. El momento en que el Sr. Laureano se da cuenta de la realidad y las características del producto adquirido es cuando deja de cobrar intereses y cuando se hace pública y notoria la realidad de las AFSF. 1.2.2.- Sobre la nulidad de las órdenes de compra por la concurrencia de error o vicio en el consentimiento. La relación entre las partes ha sido de asesoramiento directo por parte de BANCO DE SANTANDER, S.A. El argumento relacionado con la percepción por su mandante de los intereses pactados y la doctrina de los actos propios no puede compartirse. La demandada no acredita la información facilitada a los actores. No aparece firmado folleto informativo alguno, cuya terminología, además, es compleja. La orden de valores es un contrato de adhesión que contiene declaraciones de hechos ficticios y no recoge la descripción del producto, ni la rentabilidad, ni
menciona los riesgos. La carga de la prueba de una correcta información recae sobre la entidad financiera y la falta de información acreditada permite presumir el error invalidante (así, STS de 15 de enero de 2015 ). Su representado en un jubilado administrativo, de perfil minorista, ahorrador y conservador, que carece de cultura financiera, y no tiene experiencia inversora. La contratación se realizó en apenas veinte minutos y se firmó en el acto. Existía una relación de confianza de más de treinta años con el asesor del banco que ofreció el producto. No se pueden deducir las características de las AFSF de los extractos bancarios remitidos al domicilio de sus representados en los que se reseña exclusivamente la palabra valores. 1.3.- Sobre la acción indemnizatoria y/ o de resolución contractual. La entidad demandada ha incumplido sus obligaciones de información y el resto de obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores, como es la falta de información, no sólo en las AFSF, sino absolutamente la inmensa mayoría de los productos, lo que justifica la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC . Y, en cuanto a la acción indemnizatoria, la misma se encuentra suficientemente desarrollada en los fundamentos de derecho del escrito de demanda.
La representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada en sus propios términos, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de ambas instancias.
Nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de las normas del ordenamiento jurídico
Aun cuando el actor ejercita con carácter principal la acción de nulidad absoluta, la sentencia de instancia no se ha pronunciado expresamente sobre la misma.
El actor fundamenta en su escrito de demanda la nulidad radical de los contratos de suscripción de AFSF en que: 1.- Se ha producido un error obstativo que determina que en el presente caso no exista consentimiento sobre lo que es objeto del contrato ( art. 1.261 CC ); y 2.- Violación de normas imperativas ( art. 6.3 CC ). El incumplimiento de la Ley de Mercado de Valores y de los arts. 45.3 y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero .
En relación al primer motivo de nulidad radical, como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.
Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas comercializadas, que determinó que se prestara un consentimiento que, de...
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