STS 964/2018, 11 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:2109 |
| Número de Recurso | 4574/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 964/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
Sentencia núm. 964/2018
Fecha de sentencia: 11/06/2018
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 4574/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez
Procedencia: CONSEJO GRAL.PODER JUDICIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --
Transcrito por: MAS
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 4574/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
Sentencia núm. 964/2018
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Jose Manuel Sieira Miguez
D. Nicolas Maurandi Guillen
D. Eduardo Espin Templado
En Madrid, a 11 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo num. 4574/16 interpuesto por D. Casiano , que actúa en su propio nombre y derecho, asistido de la letrada María Helga Zurdo Serna, contra la desestimación por silencio de los recursos formulados contra, el acuerdo de 3 de diciembre de 2015 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de abril de 2016, por el que se resuelve el recurso de reposición y contra el Real Decreto 51/2016 de 5 de febrero. Ha sido parte demandada el Sr. Abogado del Estado en la representación que el es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez.
El presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de fecha 3 de diciembre de 2015 por el que se convoca concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la carrera judicial y el Real Decreto 51/2016
Admitido a trámite, se requirió a la administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el articulo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.
Evacuado el traslado, el recurrente presentó escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, termino suplicando se admita la presente demanda así como lo expuesto en los distintos otrosies, se acuerde la prueba propuesta y previos los trámites oportunos, finalmente se estime la misma en todos sus pedimentos.
Conferido traslado de la demanda a la parte demandada el Sr. Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que tras las alegaciones oportunas terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la recurrente.
Por auto de 18 de septiembre de 2017 se acuerda el recibimiento a prueba del presente recurso, llevándose a cabo según consta en autos.
Se concedió a las partes plazo por el orden establecido en la ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Tramite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.
Señalándose para deliberación y fallo del presente recurso el día SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO.
El recurrente en el presente recurso sostiene como fundamentos de su pretensión anulatoria de las resoluciones recurridas que ostenta una preferencia ex lege, artículo 330.5.c de la LOPJ , para ocupar la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 correspondiente orden civil con competencia en materia mercantil, atendida su condición de especialista en base a los siguientes hechos que relaciona en su demanda:
PRIMERO.- D. Casiano , con DNI NUM000 , es Magistrado del Juzgado NUM001 de la Mercantil de la ciudad de DIRECCION000 . Ostenta la especialidad en los asuntos propios de lo mercantil al haber obtenido la especialidad por acuerdo de 5 de diciembre de 2008, del Tribunal Calificador de las pruebas de especialización en los asuntos propios de los órganos de lo mercantil, convocadas por acuerdo 23 de abril de 2008 del pleno del Consejo General del Poder Judicial (BOE 22 de enero de 2009 siendo la tercera vez que se realizaron las pruebas en esta especialidad. Se aporta como documento anexo I dicho acuerdo por el que se le nombra magistrado especialista en asuntos mercantiles (página 7409 del BOE y 2 del documento en formato .pdf).
SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2015 fue publicado en el BOE acuerdo de fecha 3 de diciembre de 2.015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se convoca concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la carrera judicial, con categoría de Magistrado . Se adjunta como documento anexo II. Entre las plazas que se anunciaban en el anexo de la misma se encontraba la siguiente plaza individualizada de la siguiente forma:
"Magistrado/a de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil y con competencia en materia mercantil" (página117550 del BOE ó 7 del documento en formato .pdf).
En la misma consta, como base cuarta, apartado quinta la siguiente:
"Quinta.
5. Los concursos para la provisión de plazas de Audiencias Provinciales se ajustarán a las siguientes reglas: "(...)
c) Si hubiere una o varias secciones de las Audiencias Provinciales que conozcan en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, una de las plazas se reservará a magistrado/a que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. Si la Sección se compusiera de cinco o más magistrados/as, el número de plazas cubiertas por este sistema será de dos, manteniéndose idéntica proporción en los incrementos sucesivos. No obstante, si un miembro de la Sala o Sección adquiriese la condición de especialista en este orden, podrá continuar en su destino hasta que se le adjudique la primera vacante de especialista que se produzca. En los concursos para la provisión del resto de plazas tendrán preferencia aquellos/as magistrados/as que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los magistrados/as que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos.
d) En la Sección o Secciones a las que en virtud del artículo 80.3 de esta Ley se les atribuya única y exclusivamente el conocimiento en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil, tendrán preferencia en el concurso para la provisión de sus plazas aquellos/as Magistrados/as que, acreditando la especialización en los asuntos propios de dichos juzgados, obtenida mediante la superación de las pruebas selectivas que reglamentariamente determine el Consejo General del Poder Judicial, tengan mejor puesto en su escalafón. En su defecto, se cubrirán con los magistrados que acrediten haber permanecido más tiempo en el orden jurisdiccional civil. A falta de éstos, por los/as magistrados/as que acrediten haber permanecido más tiempo en órganos jurisdiccionales mixtos" (página 117547, página 4 del documento en formato .pdf).
Siendo del interés de mi defendido participar en el concurso para poder optar a la plaza así descrita, presenté solicitud en tiempo y forma a la misma; no obstante, estando disconforme con la forma de la convocatoria también presenté recurso de reposición contra el mismo, que tuvo entrada en el Consejo General del Poder Judicial el 12 de enero de 2016. Dicho recurso se permitía potestativamente en el pie del acuerdo mencionado. El motivo del mismo era, en lo sustancial, y siempre exclusivamente en relación a la plaza a la que se refiere este recurso, el que no se había otorgado la preferencia a los magistrados especialistas en asuntos propios de lo mercantil como era preceptivo conforme con la base transcrita, así como la normativa y jurisprudencia que se citaba. El recurso se adjuntó en el documento primero presentado junto con el escrito de interposición.
TERCERO.- Con fecha 29 de febrero de 2016 se publicó el Real Decreto 51/2015 de 5 de febrero por el que se destina a los Magistrados que se relaciona, como consecuencia del concurso resuelto por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 28 de enero de 2.016 (publicado en el BOE de 29 de febrero de 2016, página 16433 del BOE y 1 del pdf. documento anexo III). Esta resolución supone, como se ve en su primer párrafo, la resolución del concurso de 14 de diciembre antes mencionado y, en su parte dispositiva seis, atribuye a D. Teodulfo la plaza de Magistrado en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 correspondiente al orden civil y con competencia en mercantil. En la misma no se menciona que se haya atribuido la plaza teniendo en cuenta la especialidad mercantil, sino que se ha tenido en cuenta, exclusivamente, el puesto en el escalafón y la pertenencia al ámbito civil.
CUARTO.- La Audiencia Provincial de DIRECCION000 está compuesta por tres secciones. Forma parte de la Sección NUM002 , con competencia para resolver asuntos civiles y mercantiles, Don Arsenio desde el día 21/11/1990, habiendo obtenido el título de magistrado especialista en lo mercantil el 29 de octubre de 2010, es decir, en una promoción posterior a la mía. Una vez obtenida la especialidad y de conformidad con el artículo 330.5.c) de la LOPJ , el mismo optó por permanecer en su plaza, cosa a la que se accedió en la reunión de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial del día 10 de noviembre de 2010 (Decisión 22º) (documento anexo IV, página 7 del .pdf), lo que significa que consolidó su plaza como plaza de especialista de mercantil.
QUINTO.- Por medio de Real Decreto 1135/2015, de 11 de diciembre, resolución tercera, Don Arsenio , Magistrado, con destino en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , Sección NUM002 , correspondiente al orden civil y con competencia en materia mercantil, pasó a desempeñar la plaza de Presidente de la Sección NUM002 (Real Decreto 1135/2015 publicado en el BOE A-2016-48 de 4 de enero de 2016, documento anexo VI, disposición tercera, página 463). Esta plaza fue convocada por medio de Acuerdo de 15 de octubre de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE de 21 de octubre de 2015, documento anexo V, página 98774 del BOE y 7 del documento en formato .pdf) donde se hacía constar:
"Presidente/a de la Sección NUM002 , civil, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , con competencia en materia mercantil".
Como puede observarse, y comprobarse en el documento anexo V no se hacía constar la reserva de la plaza a los especialistas en asuntos propios del ámbito mercantil y tampoco se menciona tal cosa cuando se le adjudica, como se comprueba en el documento anexo VI. Conforme con las propias resoluciones transcritas, Don Arsenio , que, como se ha explicado, ocupaba plaza de especialista, paso a ocupar una plaza ordinaria, común, de las que se asignan empleando solamente la preferencia de conformidad con el orden del escalafón dentro del orden jurisdiccional (civil). De ello se deduce que la plaza que dejó vacante, y que salió a concurso en el primer acuerdo recurrido,debía haber sido reservada a magistrados que hubieran acreditado la especialización en los asuntos propios de lo mercantil, y no una plaza de generalista.
A dichas pretensiones se opone el Sr. Abogado del Estado, sin discutir los hechos, en base a que, en su opinión, no puede operar la reserva que se pretende al amparo del artículo 330.5.c del LOPJ dado que ya existe un Magistrado Especialista en el Mercantil en la Sección de que se trata.
La cuestión que se plantea es estrictamente jurídica y ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras sentencia de 9 de octubre de 2013 , en la que, aún no tratándose de un supuesto idéntico al que nos ocupa, se deja sentado el sentido y la interpretación que ha de darse al artículo 330.5.c de la LOPJ .
En lo que aquí interesa esta Sala tiene establecido que:
Entrando ya en el análisis del art. 330.5.c) LOPJ , conviene comenzar haciendo tres observaciones de partida. Primera, que no existe un orden jurisdiccional de lo mercantil, aunque sí especialistas de lo mercantil, cuya función se sitúa en el ámbito del orden jurisdiccional civil, (los órdenes jurisdiccionales los configura el art. 9 LOPJ , y entre ellos no está el mercantil). Segunda , que a la hora de interpretar las normas legales que establecen reservas de plazas o preferencia de los especialistas hay que tener en cuenta que dichas reservas o preferencias, que lo son en favor de los especialistas de una materia, suponen una desventaja de los no especialistas respecto a aquellos, por lo que una interpretación expansiva de la ventaja en favor de los beneficiarios de la misma supone una ampliación de la desventaja de los no especialistas, lo que hace aconsejable la máxima cautela en la aplicación estricta de las normas que determinan el balance de tales ventajas y desventajas. Tercera, que debe distinguirse como conceptos distintos los de reserva de plazas y preferencia, aunque el primero dentro de sus límites determine de por sí una preferencia, si bien los ámbitos de los beneficios de uno y otro concepto no son coextensos.
Hechas las observaciones que preceden, es preciso situar al artículo 330.5.c) LOPJ en el contexto en el que se inserta, que parte de la base de la primacía del puesto en el escalafón, establecida en el art. 330.1 LOPJ como regla, respecto de la que las preferencias reguladas en los apartados siguientes operan como excepciones; lo que veda (ex art. 4.2 CC ) la interpretación expansiva de las excepciones, a la hora de analizar el alcance de una en concreto: en este caso la que resulta de la reserva establecida en el art. 330.5 LOPJ . En ese contexto debe tomarse en consideración el panorama general de otras reservas y preferencias: las de los especialistas de lo contencioso-administrativo y social.
Sobre esa base de partida debe hacerse la observación antes adelantada de que los magistrados especialistas de lo mercantil, no lo son de un orden jurisdiccional, sino de una de las materias atribuidas al orden jurisdiccional civil, mientras que los de los órdenes contencioso-administrativo ( art. 330.2 LOPJ ) y social ( art. 330.3 LOPJ ) lo son de los respectivos órdenes jurisdiccionales.
Tratándose del juego de ventajas y desventajas entre especialistas y no especialistas dentro de la carrera Judicial, es lógico tener en cuenta, a la hora de interpretar un precepto en su contexto, la comparación de la situación relativa de los distintos especialistas respecto a quienes no lo son en orden a la provisión de plazas en los correspondientes órganos.
En tal sentido debe observarse que en los órganos en que operan las preferencias de los especialistas en los órdenes contencioso-administrativo y social, tales órganos, todos, tienen atribuidas competencias exclusivamente en materias de los respectivos órdenes jurisdiccionales.
La posición relativa de los especialistas en relación con los que no lo son para la provisión de plazas de los distintos órganos, la establece la ley, bien por el sistema de preferencias de los especialistas (caso de los Juzgados: art. 329.2 LOPJ ; y de la Audiencia Nacional: art. 330.7 LOPJ ), bien por el de la reserva de determinadas plazas en los correspondientes órganos (caso de las Salas de lo Contencioso-administrativo y de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia: art. 330.2 y 3 LOPJ , y de plazas del Tribunal Supremo: art. 344.a) LOPJ ).
En órganos especializados dentro de un mismo orden jurisdiccional, casos de los Juzgados de Menores y de lo Mercantil, opera bien el sistema de la preferencia (caso de los Juzgados de Menores - art. 329.3 LOPJ - y de las plazas de determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales: art. 330.5.d) LOPJ ), bien el de la reserva (caso de los Juzgados de lo Mercantil: art. 329.4 LOPJ , y de determinadas Secciones de las Audiencias Provinciales: art. 330.5.c) LOPJ ).
La conclusión a retener dentro de la visión sintética del sistema es la de que allí donde opera el sistema de reserva, la ventaja que ésta supone para los especialistas se limita solo a un porcentaje de las plazas del órgano, pese a que éste conozca sólo de materias de la especialidad y de recursos procedentes de órganos del correspondiente orden jurisdiccional que conocen solo de materias de la propia especialidad. En las demás plazas (salvo el caso del art. 330.5.c) LOPJ ) no opera ventaja alguna y por tanto la regla general es la de la prioridad en el escalafón.
La interpretación del alcance del art. 330.5.c) LOPJ que ha quedado expuesta conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, siendo plenamente conforme a derecho tanto la convocatoria impugnada como la adjudicación de la plaza consecuente a ella asimismo impugnada, con expresa condena en costas al recurrente con el límite de 1.000 euros más IVA conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Casiano contra la desestimación por silencio del recurso formulado contra el acuerdo de 3 de diciembre de 2015 de la Comisión Permanente del CGPJ y contra el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 21 de abril de 2016 por el que se resuelve el recurso de reposición y contra el Real Decreto 51/2016 de 5 de febrero por el que se destina a los Magistrados que se relacionan como consecuencia del concurso resuelto por acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 28 de enero de 2016 con expresa condena en costas al recurrente con el límite de 1.000 euros más IVA.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Eduardo Espin Templado
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Jose Manuel Sieira Miguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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