ATS, 11 de Junio de 2018

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de septiembre de 2017 (P.O. 11/2015), sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adela Cano Lantero, en nombre y en representación de la mercantil S. Solís S.A., contra la resolución de 6 de noviembre de 2014 del Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 432.232 euros de multa», anulando la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa que ha seguido un método de cálculo contrario al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 29 de enero de 2015 (recurso de casación, 2872/2013 ) reiterado en muchas otra posteriores.

La resolución impugnada impuso la referida sanción de multa al considerar acreditada la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (UDER), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.

La Sala de instancia confirma la sanción señalando, en primer lugar, en lo concerniente a la pretendida invalidez de la documentación e información que fundamenta la incoación del expediente sancionador -y que fue obtenida por la CNMC en una inspección domiciliaria realizada en virtud de orden de investigación en otro expediente sancionador-, que la citada orden de investigación cumple con las exigencias requeridas por la normativa aplicable y la jurisprudencia comunitaria. Así, se sostiene en la sentencia, la orden de investigación indicó el objeto y finalidad de la inspección, relacionó los documentos objeto de inspección, fijando su alcance, y describió las conductas presuntamente infractoras para el mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo. Reconoce la Sala que «Ciertamente no puede predicarse la misma concreción de la petición de investigación vinculada a "tratamientos de residuos de otro tipo", extremo que por su vaguedad no puede aceptarse, por lo que la validación de la actuación inspectora se reduce a las otras conductas, claramente referidas, que integran tipos sancionadores sobre cuya concreción nadie ha planteado cuestión alguna». Esta circunstancia, se añade en la sentencia, podría llevar a considerar que la extrema vaguedad de la fórmula empleada por la CNMCA no amparaba la utilización de ese material probatorio, pero ello no es así pues resulta de aplicación la doctrina del hallazgo casual que, contra lo sostenido por la recurrente, lleva a la desestimación del recurso en este punto.

Sobre este particular se pone de relieve en la sentencia de instancia que la autoridad de la competencia, una vez advirtió que determinada documentación se refería a conductas distintas, incoó una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente al que se incorpora la documentación recabada en aquella inspección, pudiendo la recurrente efectuar las alegaciones que considerase oportuna.

En segundo lugar, y en lo concerniente a las prácticas anticompetitivas sancionadas, la Sala entiende acreditados de manera suficiente los acuerdos sobre reparto de mercado y clientes, fijación de precios e intercambio de información. Con mención a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2017 (rec. 2468/2015 ) la Sala de instancia descarta la aplicabilidad de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 LDC -en relación con las Directrices de la Comisión sobre acuerdos horizontales-, «al no justificarse de un modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia consistentes en el reparto del mercado, la fijación de precios y el intercambio de información sensible que sí cuentan, por contra, con un suficiente respaldo probatorio» , sin que la pretendida eficacia procompetitiva de los acuerdos haya sido demostrada y con independencia de que la cuota de las partes del acuerdo sea inferior al 15% al que se refieren las mencionadas Directrices Horizontales sobre el artículo 101 TFUE .

La sentencia recurrida desestima, asimismo, las pretensiones referidas a la incorrecta determinación por la CNMC del mercado geográfico y a la vulneración del principio non bis in ídem.

La procuradora Dª. Adela Cano Lantero, en representación de S. Solís, S.A. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.

Invoca en su escrito de preparación la infracción de los artículos 1.1 y 3 LDC y 101.1 y 3 TFUE , en relación con el artículo 2 del Reglamento (UE) 1218/2010 relativo a la aplicación del artículo 101.3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos de especialización; así como la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución Española (CE ), 53.2.b) de la Ley 39/2015 (anterior artículo 137 de la Ley 30/92 ) y 2 del Reglamento (UE) 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Denuncia también la infracción del artículo 3.2 del citado Reglamento (UE) 1/2003, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el artículo 101 del TFUE . Así, invoca la entidad recurrente, entre otras, la Sentencia del Tribunal General, de 24 de mayo de 2012 ( Mastercard Inc. y otros /Comisión ), acerca de lo que haya de entenderse por restricción accesoria y su compatibilidad con el Tratado; la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de septiembre de 2014 (C 67/13P, Cartes Bancaires ), sobre la necesaria interpretación restrictiva del concepto de restricción por objeto; las Sentencias del Tribunal de Justicia, de 30 de junio de 1966 ( C-56/65 , Société Tehnique Minière ) y de 12 de diciembre de 1967 ( C-23/67 , Brasserie de Haecht ), sobre la necesidad de evaluar los efectos de los acuerdos cuando estos no tienen por objeto restringir la competencia y otras en relación a la carga de la prueba cuando se invoca la exención prevista en el apartado tercero del artículo 101 TFUE .

Se denuncia, finalmente, la infracción de la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo concerniente a los requisitos y exigencias que han de guardar las actuaciones de inspección y la denominada "doctrina del hallazgo casual" , citando la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supermo, de 6 de abril de 2016 (rec. 113/2013 ).

La argumentación de la entidad recurrente se centra en considerar que las empresas indicadas no son competidoras en el mercado de recuperación, por lo que los acuerdos quedarían fuera del ámbito de aplicación de los artículos 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE ; que la sentencia no ha tomado debidamente en consideración que la constitución de la sociedad integradora UDER supuso la aparición de una alternativa al operador dominante; que los acuerdos cumplirían los requisitos establecidos en los artículos 1.3 de la LDC y 101.3 del TFUE , en relación con la Comunicación de la Comisión sobre restricciones horizontales, para excluir su carácter anticompetitivo; que se ha producido una alteración de las normas sobre la carga de la prueba y, en consecuencia, del principio de presunción de inocencia de los artículos 24.2 CE y del artículo 137 LRJPAC; y que la Sala debió tener en cuenta la jurisprudencia en materia de "hallazgos casuales", por cuanto la resolución de la CNMC empleó documentación indebidamente aprehendida en otro expediente sancionador diferente.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , al haberse emitido el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Desde esta perspectiva sostiene que el asunto no carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y define la cuestión suscitadas en los siguientes términos: «Si pueden reputarse de naturaleza anticompetitiva los acuerdos de cooperación realizados por empresas con una pequeña cuota de mercado y no competidoras entre sí, dirigidos a articular una alternativa empresarial a la actividad del operador dominante y que permitan a sus participantes penetrar en segmentos del mercado que, por sí solos y al margen de la cooperación, serían inaccesibles» .

Por otra parte, invoca la letra a) del mismo precepto, argumentando que la intervención del Tribunal Supremo resulta procedente con el fin de que pueda desarrollar y precisar su jurisprudencia en materia de hallazgos casuales. Desde esta perspectiva señala que tal doctrina ha sido establecida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 6 de abril de 2016 (rec. 113/2013 , Montesa-Honda ) que permite que los elementos de convicción aprehendidos en una inspección (adecuada y proporcionadas) pueden ser empleados en otra causa. Sin embargo, resulta preciso aclarar si esta doctrina del hallazgo casual es aplicable respecto de elementos de convicción encontrados en una inspección fundamentada en una orden de investigación con un doble objeto ( tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo) cuando el propio órgano judicial reconoce que ese segundo objeto no goza de la necesaria precisión.

Invoca, a continuación, la circunstancia prevista en el artículo 88.2.c) por cuanto el criterio contenido en la sentencia recurrida tiene una potencial y previsible influencia en multitud de supuestos, puesto que la sentencia recurrida tacha de antijurídicas estrategias empresariales propias del desarrollo empresarial consistentes en lazos de cooperación horizontal para mejorar la posición competitiva de las empresas por referencia al operador dominante. Finalmente, esgrime la entidad recurrente la circunstancia prevista en el artículo 88.2.f) LJCA por cuanto la sentencia aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, señalando la necesidad de que el Tribunal Supremo se pronuncie acerca de «la naturaleza y alcance de las restricciones accesorias, los requisitos necesarios para considerar que un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia, la antijuridicidad de los efectos (anticompetitivos) de los acuerdos que no tienen como objeto restringir la competencia, la aplicabilidad de la exención dispuesta en el artículo 101.3 TFUE y la proscripción de impedir acuerdos que no restrinjan la competencia de acuerdo con el derecho europeo».

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 30 de noviembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación alegando, en síntesis, que sin perjuicio de la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , el asunto carece de interés casacional objetivo, sin que concurra el resto de supuestos aducidos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación a una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE , al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.

Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis), la recurrente considera, en primer lugar, que la información y documentación en la que se basó la incoación del expediente sancionador no podía utilizarse, pues fue obtenida en una inspección domiciliaria amparada en una orden de investigación inválida por la extrema vaguedad en la definición de su doble objeto: detección de conductas anticompetitivas en el mercado de tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo. La Sala de instancia reconoce la falta de concreción de la petición de investigación por lo que concierne a los residuos de otro tipo, pero considera que resulta de aplicación la doctrina del hallazgo casual y que tal documentación se incorporó al expediente, permitiendo a la recurrente realizar las alegaciones oportunas.

Por lo que concierne a la segunda cuestión que se debate en la instancia, la recurrente sostiene que los acuerdos entre las diversas empresas que llevaron a la constitución de una nueva sociedad (UDER), tenían por objeto permitirles entrar en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, constituyendo una alternativa al operador dominante. En esta línea mantiene la actora que el objeto de los acuerdos no es el de restringir la competencia debiéndose valorar, por tanto, los efectos producidos; y ello teniendo en cuenta que las eventuales restricciones a la competencia son accesorias del objetivo principal antes descrito que, finalmente, tiene un carácter procompetitivo. La sentencia recurrida considera, sin embargo, que el objeto de los acuerdos tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101. 3 TFUE al no haberse acreditado los efectos procompetitivos de los acuerdos.

Planteada en estos términos la controversia no es posible obviar que, junto a los supuestos de interés casacional objetivo de los apartados c ) y f) del artículo 88. 2 LJCA , se invocan las presunciones de interés casacional objetivo previstas en las letras d ) y a) del apartado tercero del artículo 88 LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar. El artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción de interés casacional objetivo respecto de aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponda en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2016 ). Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

Ciertamente, hemos manifestado en otras ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017) y de 25 de mayo de 2017 (RCA 1132/2017)- que esta presunción no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando «se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proección a otros litigios» .

En este caso, sin embargo, contra lo pretendido por el abogado del Estado en su escrito de oposición, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso, suscitando problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos. Así lo hemos declarado en el auto, de 11 de junio de 2018, por el que admitimos el recurso de casación núm. 6442/2017 que plantea una cuestión material o de fondo sustancialmente idéntica, por lo que procede -ahora también- la admisión del recurso.

Como pusimos de manifiesto en el indicado auto, asiste la razón a la demandante cuando, con invocación de los supuestos previsto los apartados a ) y d) del artículo 88. 3 LJCA , reclama un nuevo pronunciamiento de esta Sala para desarrollar y precisar la doctrina del hallazgo casual, poniéndola en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC. Por otro lado, y con específico anclaje en el apartado d) del artículo 88. 3 LJCA , lo que, en definitiva, plantea la parte recurrente es la determinación del ámbito de aplicación de las exenciones previstas en el artículo 101.3 del TFUE y en el artículo 1.3 de la LDC , en relación con acuerdos de cooperación entre empresas del sector que implican la constitución de una nueva sociedad (en la que se integran) que se configura como alternativa al operador dominante y permite a sus participantes penetrar en segmentos del mercado que, por sí solos y al margen de la cooperación, serían inaccesibles. Y esta cuestión, como señalamos en el citado auto, de 11 de junio de 2018, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, no puede calificarse como manifiestamente carente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , estimamos en primer lugar que si bien no nos hallamos ante una cuestión totalmente nueva, pues sobre la misma se ha pronunciado esta Sala al menos en la sentencia que invoca la parte recurrente, antes citada, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y en segundo lugar, consideramos que también presenta interés casacional la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,