ATS, 6 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:6142A |
| Número de Recurso | 5117/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5117/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5117/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 6 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Cesareo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 325/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 113/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Iciar de la Peña Argacha, en nombre y representación de don Cesareo , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. El procurador don Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de doña Florinda , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 4 de abril de 2018, se pusieron de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado, con fecha 20 de abril de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 18 de abril de 2018 muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 7 de mayo de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir la causa de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en un motivo único, que figura como primero fundado en la infracción del artículo 92.5 , 6 y 7 CC en relación con el artículo 3.1 Convención de Naciones Unidas, sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 39 CE y artículos 2 y 11.a) de la Ley 1/1996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, que consagra el interés del menor como o principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia de ambos progenitores recogida en las sentencias del Tribunal Supremo. Cita sentencias de esta sala, entre las más recientes las de 9 de septiembre y 14 de octubre de 2015 .
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia, cuando la sentencia recurrida, como ocurre en el presente caso, resuelve teniendo en cuenta el interés superior de los menores. El recurrente ofrece su propia visión de las circunstancias en disconformidad con el criterio que adopta la sentencia recurrida pero sin que ese criterio subjetivo permita la revisión en casación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que no desconoce la jurisprudencia invocada y que confirma la dictada en primera instancia en cuanto adopta la solución que considera más beneficiosa para los menores, resolviendo de acuerdo con el informe del equipo psicosocial, ante una falta de comunicación entre los progenitores que permita la corresponsabilidad necesaria para la custodia compartida, malas relaciones que han llevado al retraso en la toma de decisiones importantes con respecto a los dos menores, y también teniendo en cuenta la variabilidad de las propuestas del padre sobre la concreción del sistema de guarda y custodia pretendido en la demanda que se ha modificado a lo largo del procedimiento, con cambio de domicilio y pasando a convivir con su nueva pareja y la hija de esta en otra localidad, variación que supondría un plus de adaptación de los menores a un nuevo entorno social y familiar, desconociéndose la estabilidad de la decisión adoptada.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión, no desvirtúan su efectiva concurrencia la parte recurrente, en el recurso interpuesto, desde su criterio particular y subjetivo realiza una exposición de las circunstancias acorde a sus pretensiones, pero que no son las que recoge la sentencia recurrida, cuyo criterio sobre lo que resulta más beneficioso para los menores, no coincide con el particular y subjetivo del recurrente y el sistema adoptado, en cuanto pondera adecuadamente el superior interés del menor no es revisable en casación.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cesareo , contra la sentencia dictada, con fecha 29 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en el rollo de apelación 325/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas 113/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
