AAP Barcelona 364/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2017:8512A |
| Número de Recurso | 815/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 364/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 815/2017
Procedimiento ordinario 500/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 3 Esplugues de Llobregat
A U T O Nº 364/2017
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
En, Barcelona, a 21 de diciembre de 2017
Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 6-6-17 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 Esplugues de Llobregat, en los autos de J. Ordinario 500/2016 promovidos por Florencio, Marino y Brigida contra Julia ; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : " Se estima la excepción de litispendencia alegada por Don Antonio Urbea Aneiros, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Doña Julia y por ende se decreta elsobreseimiento del presene procedimiento.
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la actora, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 20-12-17 . En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.
Objeto del recurso
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La parte actora, D. Florencio, D. Marino y doña Brigida interpuso pleito de juicio ordinario de impugnación de testamento notarial de 28.8.2014, en ejercicio de la acción de nulidad del art. 422-3 del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña, por cuanto el notario incumpliría lo relativo a la presencia de dos testigos instrumentales, a tenor de lo establecido en los artículos 421-8 y 421-10 de dicho Código Civil de Cataluña -CCCat en adelante- así como el art. 180 del Reglamento del Notariado de 1944, ya que constaría acreditado que la testadora no sabía leer ni escribir, y padecía desde hacía muchos años una grave y severa hipoacusia que hacía casi imposible la comunicación oral con ella, incluso con audífonos, pidiendo la nulidad de ese testamento notarial.
Al contestar esa demanda la persona demandada, doña Julia, alegó como cuestión previa la excepción de litispendencia, y subsidiariamente cosa juzgada, pues la actora ya había planteado un proceso con objeto idéntico, resuelto por sentencia desestimatoria dictada en 27 de septiembre de 2016 en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Esplugues de Llobregat, ordinario 31/2015, en cuyo proceso por escrito de 3 de marzo de 2015 amplió los hechos de su demanda poniendo en conocimiento de la juzgadora la hipoacusia sufrida por la causante, acompañando audiometría al efecto, antes de contestar la demanda, pronunciándose respecto de la sordera dicha sentencia precedente.
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Mediante auto de 6.6.17 la juez de primera instancia estima la excepción de litispendencia, siendo recurrida esa decisión por la parte actora, que alega, tras resumir los hechos conocidos por el Juzgado de Primera Instancia, y referirse al principio de libre valoración de la prueba, error en el fundamento jurídico segundo del auto apelado, en cuatro apartados distintos, y el art. 421 LEC según la STS de 13 de marzo de 2012, terminando por solicitar la revocación del auto apelado, su anulación y el acuerdo de que no nos encontraríamos ante un supuesto de litispendencia, con expresa condena en costas de la parte demandada.
La parte apelada se ha opuesto a dicho recurso por razones no reproducidas en aras de brevedad, solicitando su desestimación, la confirmación del auto recurrido, y la imposición debida de las costas a la parte recurrente.
Decisión del tribunal. Planteamiento acerca de la litispendencia y consideraciones preliminares.
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La parte apelante interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que no debió estimarse la litispendencia, pues no se trataba de idéntico pleito el enjuiciado con carácter precedente y el interpuesto posteriormente, al basarse el primero en nulidad del mismo testamento por vicio del consentimiento y el segundo en la reiterada nulidad formal por ausencia de los testigos instrumentales en su otorgamiento exigidos por dichos artículos 421-8 y 421-10 del Código Civil de Cataluña .
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El auto apelado mantiene, sin embargo, que los hechos sobre los que se basa el nuevo proceso no eran nuevos en el precedente, y eran conocidos por la parte actora idéntica, hoy apelante.
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Vaya por delante que lo que califica la actora en las primeras páginas de su recurso como los hechos conocidos por el Juzgado de Primera Instancia, y su referencia al principio de libre valoración de la prueba están fuera de lugar, en cuanto, en realidad, pretende partir de una prueba del pleito precedente que no fue ni pudo ser objeto de la resolución interlocutoria apelada, que nunca pudo entrar en el fondo del asunto por vetarlo, precisamente, la estimación de esa excepción de litispendencia con sobreseimiento del segundo proceso que nos ocupa. Por ello en el auto apelado no hubo ni pudo haber ninguna valoración de la prueba, y menos de la practicada en el pleito ajeno, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Esplugues de Llobregat, y pendiente, según parece, de recurso de apelación ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia de Barcelona.
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Hacemos propias las consideraciones hechas en el auto apelado, en lo que no contradigan las que pasamos a exponer a continuación, en orden a evitar inútiles reiteraciones.
Error en el fundamento jurídico segundo del auto apelado (I). Una cosa es no alegar el defecto de forma en el proceso ordinario anterior y otra cosa distinta es que tal falta de alegación signifique que nos encontremos efectivamente ante la misma causa de pedir.
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La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 dice: "La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el artículo 410 de la L.E.C . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el artículo 222.1 de la LEC dice que ésta excluye "conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo". La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.
Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el artículo 410 de la LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada".
La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, y esta evitación de sentencias contradictorias constituye la clave de bóveda en toda esta cuestión.
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Por ello mismo, aun reconociendo el auto apelado que la causa de pedir no es la misma en ambos procedimientos -coinciden las partes, su respectiva condición, y el objeto de anulación del mismo testamentopues en la primera se hacía referencia al engaño y falta de capacidad para testar de la Sra. Marina, por no hallarse en plenitud de facultades mentales y padecer hipoacusia, y en el presente, 500/16 del JPI 3 de Esplugues de Llobregat, el incumplimiento del requisito de forma de concurrencia de testigos instrumentales de los arts. 421-8 y 10 del CCCat, concurrió la preclusión derivada de la ficción legal establecida en el art. 400.2 LEC, que a efectos de litispedencia y cosa juzgada establece que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este.
Nótese que se trata de una preclusión alegatoria de hechos y fundamentos jurídicos, constituyendo la pretensión el conjunto de hechos relevantes en cuanto aducidos y englobados en una causa de pedir -el tatbestand o Sachverhalt de la dogmática alemana-, de tal manera que el argumento del auto apelado no es erróneo, sino acertado, en cuanto se hace evidente que esa alegación de falta de testigos instrumentales pudo y debió hacerse en el pleito precedente, como demuestra que a la misma demanda precedente se acompañara el testamento conteniendo esa supuesta ausencia de testigos instrumentales, su documento 1.
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Es más, siendo esa ficción jurídica una técnica legislativa que se remonta al derecho romano, la cuestión no puede ser más clara cuando la misma parte demandante en ambos procesos presentó escrito intitulado de ampliación de hechos -aunque ahora lo niegue, véase el folio 248, su documento 2 del pleito precedente ya sentenciado- dónde manifestaba dicha hipoacusia con documento 12 de audiometría como hecho total y absolutamente relevante en relación con el fondo del asunto. Sin que intentara entonces, cuando ello era posible, la correspondiente ampliación de demanda, conforme permitía el art. 401.2 LEC, pues entonces aun no se había contestado a la demanda por idéntica persona demandada.
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Por tanto, no se trata de dilucidar si la causa de pedir era idéntica en uno y otro proceso, sino algo distinto, que la actora pudo perfectamente acumular una nueva acción como la que interpone en este segundo proceso, pero el instituto de la preclusión y la jurisprudencia reiterada en orden a evitar la...
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