STS 140/2012, 13 de Marzo de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, interpuso demanda de juicio ordinario D. Hernan , contra Dª. Fidela , D. Ezequias , Dª Dulce y D. Edmundo , sobre nulidad de procedimiento sumario hipotecario 258/93 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "...dicte sentencia por la que se DECLARE LA NULIDAD RADICAL DE TODO LO ACTUADO EN EL JUICIO SUMARIO HIPOTECARIO 258/93 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE LOS DE REUS, sin excepción; desde la Propuesta de Providencia dictada por la Oficial Habilitada el 4 de mayo de 1993, por la que se admite a trámite la demanda interpuesta por los Sres. Edmundo Ezequias , hasta el último proveído recaído en la causa con expresa declaración de nulidad de las subastas y posteriores adjudicaciones y, en consecuencia, con devolución de la propiedad de la finca ejecutada a mi patrocinado Sr. Hernan por ser la conclusión de la petición de que se provean, asímismo, las oportunas órdenes, instrucciones, notificaciones y demás para que el Sr. Registrador de la Propiedad practique los correspondientes asientos y anotaciones registrales a los efectos pertinentes que en Derecho sea menester para el cumplimiento del fallo, con imposición de costas a los demandados tanto de este proceso cuanto del mencionado cuya nulidad ahora se insta, con imposición de costas a los demandados del modo preceptivo".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de D. Ezequias y Dª Fidela , los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dictar sentencia desestimando la demanda y absolviendo a esta parte de todos los pedimentos que se formulan de contrario, con imposición de las costas al actor".

La representación de D. Edmundo y Dª Dulce alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte Sentencia por la que, desestimando las pretensiones deducidas de contrario en su integridad, absuelva libremente de las mismas a mi mandante, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se convocó a las partes a la celebración de una audiencia previa, la que se celebro con asistencia de las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 30 de diciembre de 2005 , y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GLORIA MESSA TEICHMAN en nombre y representación de D. Hernan , asistido del letrado D. GUILLERMO PEREZ FONT contra DOÑA Fidela , D. Ezequias , DOÑA Dulce Y D. Edmundo , representados por el Procurador D. FEDERICO OLIVARES DE SANTIAGO, y asistidos del letrado D. JOSE IGNACIO HERNÁNDEZ LOPEZ, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora".

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Hernan . Sustanciada la apelación, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 23 de enero de 2008 , con el siguiente fallo: " Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hernan contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 205/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y, en su lugar:

- Estimamos la demanda interpuesta en los presentes autos.

- Declaramos la nulidad de todo lo actuado en el juicio sumario hipotecario seguido bajo el número 258/1993 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus a partir de la Providencia de 4 de mayo de 1993, al no reunir los documentos acompañados con la demanda los requisitos legales exigidos para despachar ejecución, incluidas las subastas efectuadas en los meritados autos con restitución a DON Hernan de la propiedad de la finca NUM000 de Cambrils del Registro de la Propiedad nº 3 de Reus adjudicada a los demandados.

- Declaramos la nulidad y ordenamos la cancelación de todas las inscripciones practicadas en la finca mencionada con posterioridad a la admisión de la demanda en el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el número 258/1993 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4, así como que se practiquen los correspondientes asientos necesarios para que la finca NUM000 de Cambrils del Registro de la Propiedad nº 3 de Reus conste inscrita en el Registro del mismo modo y a favor de los mismos titulares que antes de las actuaciones sumarias hipotecarias que en méritos de los mencionados autos fueron seguidas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en las dos instancias".

Anunciados recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D. Ezequias , D. Edmundo , Dª Fidela y Dª Dulce , el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Olivares de Santiago, formalizó el recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en lo siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 469.1.2º de la LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia del artículo 218 del mismo Texto Legal .

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 469.1.2º de la LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia del artículo 218 del mismo Texto Legal .

El recurso de casación se formalizó articulándolo en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 477 nº 1 de la LEC , por infracción de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil .

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 477 nº 1 de la LEC , por aplicación indebida del art. 154 de la Ley Hipotecaria y de la Jurisprudencia que lo interpreta y sentada en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 .

Por resolución de fecha 28 de marzo de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora D.ª Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de D. Hernan , presentó escrito, personándose en concepto de recurrida, viniendo a ser sustituida, la Procuradora, por su compañera D.ª Montserrat Gómez Hernández, en la representación de D. Hernan . El Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de D. Ezequias Y OTROS, presentó escrito, personándose en concepto de recurrente .

La Procuradora Sra. Messa Teichman, presentó escrito solicitando se dicte auto, aprobando la sucesión procesal, por transmisión del objeto litigioso a favor de TEMUJIN URBAN DEVELOPMEN, S.L., dictándose con fecha 5 de octubre de 2010 , auto denegando la sucesión procesal interesada, acordando continuar la tramitación de los presentes recurso con Don Hernan , como parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 5 de octubre de 2010 , y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Montserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de Don Hernan , impugnó los mismos, solicitando se declarase no haber lugar a dichos recursos.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el 22 de febrero de dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

Los hechos probados son los que se resumen a continuación.

1. D. Hernan emitió 10 obligaciones hipotecarias de distinto valor y serie, todas ellas al portador, mediante escritura pública, autorizada el 8 agosto 1985. Las puso en circulación en su totalidad.

2. Los demandados adquirieron estas obligaciones por medio de un intermediario y al resultar impagadas, dichos acreedores interpusieron una demanda ejecutiva al amparo del Art. 131 LH , vigente en aquel momento. La demanda dio lugar al procedimiento sumario ejecutivo hipotecario nº 258/93. El 24 marzo 1995 se dictó auto por el que se aprobó el remate de la finca a favor de los demandados por una cantidad de 17.000.000P. EUROS

3. D. Hernan inició un procedimiento ordinario, el nº 496/2005, que se tramita en el juzgado nº 69 de Madrid, sobre nulidad del mismo procedimiento ejecutivo instado contra D. Ezequias y D. Edmundo y D. Federico y D. Gervasio y otros demandados, adquirentes de obligaciones. Pidió que se declarara la nulidad del juicio sumario hipotecario 258/1993 seguido por el juzgado de Reus.

4. Más tarde, D. Hernan demandó a D. Edmundo , Dª Dulce , D. Ezequias y Dª Fidela , demanda que da lugar al presente procedimiento. En ella pidió la declaración de nulidad del procedimiento de juicio sumario ejecutivo hipotecario nº 258/93 por infracción del Art. 131, 3, 2 LH y 155 LH , al concurrir defectos de forma.

   Al contestar, los demandados alegaron, entre otras cuestiones, la existencia de litispendencia por haber interpuesto D. Hernan un pleito de las mismas características contra otros acreedores hipotecarios, así como los propios demandados, demandantes en el procedimiento ejecutivo cuya nulidad se pedía en la demanda.

5. La sentencia del juzgado de 1º Instancia nº 31 de Madrid, de 30 diciembre 2005 , desestimó la demanda. La sentencia dijo que aunque se había iniciado un pleito anterior sobre la nulidad de un procedimiento ejecutivo sumario ante el juzgado de 1ª instancia nº 32 de Madrid, el ahora demandante había desistido del mismo en 5 julio 1991, por lo que no se producía litispendencia.

6. D. Hernan apeló la anterior sentencia. La SAP sección 20 de Madrid, 23 enero 2008 estimó el recurso y con él la demanda.

7. Los demandados D. Edmundo , Dª Dulce , D. Ezequias y Dª Fidela interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Fueron admitidos ambos recursos por ATS 5 octubre 2010 .

Motivo primero . Al amparo del Art. 469, 1 , 2 LEC por haberse infringido las normas reguladoras de la sentencia y en concreto el Art. 218 LEC . Dice la parte recurrente que la Sala no se ha pronunciado sobre la cuestión de la litispendencia. En la contestación se alegó la concurrencia de la excepción que impedía la válida continuación del proceso porque existían dos procedimientos con idéntico contenido, ya que el 12 abril 2005, en que presentó la demanda, D. Hernan , se estaba tramitando el juicio ordinario 469/2005. No se pudo recurrir el auto que aceptaba el desistimiento del demandante.

El motivo se estima .

Debido a la cantidad de actos procesales iniciados por el deudor hipotecario ejecutado en torno a su petición de declaración de nulidad del procedimiento ejecutivo, resulta conveniente concretar en qué consiste la litispendencia, para aplicarlo a continuación a este recurso.

La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye "conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo". La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : "La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( Ss. de 17-5-1975 , 22-6- 1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)". La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que "[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).

De acuerdo con esta doctrina, debe examinarse lo ocurrido en este litigio.

1. El demandante Sr. Hernan inició dos procedimientos distintos, en los que pidió la misma declaración de nulidad respecto de un procedimiento hipotecario en ejecución de unas fincas que garantizaban el pago de unas obligaciones hipotecarias emitidas. Los demandados coincidian parcialmente.

2. El demandante Sr. Hernan desistió del procedimiento ordinario que se inició en primer lugar, pero a ello se opusieron los demandados. En el, el juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid dictó auto, en fecha 9 diciembre 2005 , en este primer procedimiento, teniendo por desistido al demandante. Este auto fue recurrido y el nº 596 de la sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 septiembre 2006 , denegó el desistimiento instado por el actor, revocando el auto recurrido y acordó la continuación del procedimiento.

3. Al oponerse a la demanda del segundo procedimiento ordinario iniciado por el propio ejecutado Sr. Hernan , los ahora recurrentes alegaron la concurrencia de litispendencia, pero al admitirse el desistimiento y no continuarse el procedimiento, el juzgado en este segundo pleito consideró que no concurría litispendencia. La parte apelada aportó al procedimiento el auto dictado en segunda instancia que anulaba el desistimiento. La sección 12 lo unió al rollo de apelación, dando traslado a la parte recurrente para que manifestara lo que considerar conveniente, oponiéndose ésta.

4. En la sentencia recurrida no se hace referencia a la cuestión de la litispendencia.

   Con estos hechos, debe concluirse que al continuarse el primer procedimiento sobre la nulidad de la ejecución hipotecaria, por haber quedado sin efecto el desistimiento del demandante, se ha producido la litispendencia y ello porque concurren los requisitos exigidos por esta Sala a este efecto:

1. Se produce identidad de objeto, ya que en ambas demandas se pide la declaración de nulidad del procedimiento ejecutivo nº 258/93.

2. Existe identidad de personas, a pesar de que solo dos de los demandados en el segundo pleito fueron también demandados en el primero, concretamente, los Sres. Edmundo y Ezequias . En la medida en que la legitimación pasiva corresponde a todos los que concurrieron al procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta irrelevante que las esposas de los demandados no hubieran sido demandadas en el primer pleito. Al haber una legitimación conjunta plural, se produce la situación de litispendencia, ya que lo importante es que sean los mismos los sujetos que hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaidos en ambos procesos.

3. Los dos procesos están pendientes, porque se ha admitido la demanda, y al haberse desestimado el desistimiento producido en el primero de ellos, continúa el primero, sin que se conozca cuál es el estado de su tramitación en este momento.

Dice el art. 421 LEC que cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio, dará por finalizada la audiencia y dictará auto de sobreseimiento, lo que no ocurrirá cuando "el de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior". Al ser la litispendencia un remedio procesal para evitar la simultánea tramitación de procesos, debe eliminarse el proceso que se ha iniciado con posterioridad. A la vista de lo ocurrido y teniendo en cuenta que la litispendencia debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento ( SSTS 1152/2007, de 7 noviembre , 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo , entre otras), debe anularse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 20, de 23 enero 2008 , así como la sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 31 de Madrid, de 30 diciembre 2005 .

Al admitirse la concurrencia de litispendencia, se debe desestimar la demanda y absolver en la instancia a los demandados, sin entrar en el fondo del asunto.

No se imponen a la parte recurrente las costas de su recurso de infracción procesal, ni las del recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398.1 LEC .

No se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación, ni las de la 1ª instancia, porque debería haberse tenido en cuenta la excepción de litispendencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La referida sentencia, de cuya fundamentación discrepo con absoluto respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, resuelve en el sentido de estimar el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de fecha 23 de enero 2008 (Rollo de Apelación nº 264/2006 ), ya que la Sala entiende que la Audiencia debió acoger la excepción de litispendencia, con efecto absolutorio en la instancia.

Al enumerar los hechos que se consideran probados se dice que el demandante don Hernan inició un procedimiento ordinario, el nº 496/2005, que se tramita en el Juzgado nº 69 de Madrid, sobre nulidad del procedimiento sumario ejecutivo hipotecario nº 258/1993, contra don Ezequias y don Edmundo , don Federico , don Gervasio y otros demandados, que se encuentra pendiente.

Más tarde, el mismo actor demandó a don Edmundo y don Ezequias , junto con sus respectivas esposas doña Dulce y doña Fidela , que no habían sido demandadas en el proceso anterior, dando lugar al presente proceso, en el que igualmente se solicita la nulidad del seguido para la ejecución hipotecaria con el número 258/1993.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, al referirse la Sala a los requisitos de la excepción de litispendencia, se insiste en la necesidad de "identidad de partes" o "identidad subjetiva", con cita de la sentencia de la Sala nº 706/2007, de 11 de junio, pero en el siguiente fundamento cuarto se justifica la concurrencia de dicho requisito en los siguientes términos, que no comparto: "Existe identidad de personas, a pesar de que solo dos de los demandados en el segundo pleito fueron también demandados en el primero, concretamente los Sres. Edmundo y Ezequias . En la medida en que la legitimación pasiva corresponde a todos los que concurrieron al procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta irrelevante que las esposas de los demandados no hubieran sido demandadas en el primer pleito. Al haber una legitimación conjunta plural, se produce la situación de litispendencia, ya que lo importante es que sean los mismos los sujetos que hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaídos en ambos procesos".

Precisamente el hecho de que exista lo que se titula como "legitimación conjunta plural" exige la presencia en el mismo proceso como demandados de todos los interesados a fin de que la "cosa juzgada" pueda extenderse igualmente a todos ellos; de modo que, si no es así, lo procedente será, a falta de acumulación de procesos, la apreciación en cada uno de ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario no cumplido ( artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no la de litispendencia en el segundo que, en el caso, implica el reconocimiento de que la sentencia del primer proceso ha de producir efectos de "cosa juzgada" para las esposas de los demandados -doña Dulce y doña Fidela - que no lo han sido en el que ha generado la litispendencia y en el que, lógicamente, no han tenido oportunidad para defender su derecho.

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 31 julio 1998 y 2 noviembre 1999 , que «la excepción de litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que, como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir».

Entiendo que la sentencia que pudiera recaer en el primero de los procesos -el seguido bajo el número 496/2005- no puede producir efecto de cosa juzgada en el segundo -el número 205/2005- respecto de las demandadas que no lo fueron en aquél, por lo que no existe situación de litispendencia entre uno y otro. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Dado en Madrid, a trece de marzo de 2012.- Antonio Salas Carceller.-Firmado y rubricado.