AAP Barcelona 826/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | MYRIAM LINAGE GOMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:10121A |
| Número de Recurso | 729/2017 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 826/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN NÚM. 729/2017
Procedimiento; Diligencias Previas nº 360/2017
Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona
A U T O nº826/2017
Ilmos Sres. e Ilma. Sra;
D. José Grau Gassó
D. Josep Niubó i Claveria
Dª Myriam Linage Gómez
Barcelona, a 13 de diciembre de 2017
UNICO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona se dictó auto con fecha 3 de agosto de 2017 auto por el que se decretaba el sobreseimiento libre de las actuaciones considerando atípicos los hechos por los que se han seguido las actuaciones. Contra dicho auto ha sido formulado recurso de apelación por el Procurador D.Miguel Torres Alvarez en base a las alegaciones y consideraciones que ha tenido por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se deje sin efecto el calendado Auto y se acuerde la continuación del procedimiento con la práctica de las diligencias interesadas. Evacuado que fue el traslado conferido a las partes en el sentido que se expresa en los escritos de fecha 17 y 18 de octubre de 2017 se han elevado las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior sustanciación y resolución del recurso, designándose Magistrada ponente a Dª Myriam Linage Gómez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Frente al auto que acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, se alza el recurrente solicitando la revocación del mismo y la continuación del proceso penal al considerar que los hechos denunciados pueden constituir un delito de prevaricación de los previstos en el artículo 404 del CP rechazando que quepa adoptar la resolución de sobreseimiento sin haber practicado las diligencias testificales interesadas por dicha parte.
En los expositivos primero y segundo de su escrito interpositivo del recurso cuestiona el recurrente que pueda ser libre y no meramente provisional, la resolución de sobreseimiento que ha puesto fin anticipadamente al
proceso penal entablado con la admisión de su querella. Y así partiendo del inicial juicio de tipicidad que efectuó esta misma sala en auto de fecha 27 de marzo de 2017 estimando el recurso de apelación, en aquella ocasión formulado contra la inicial resolución inadmisoria de la querella, cuestiona que la instructora, tras haber practicado una mínima instrucción, tomando declaración a los investigados y uniendo una serie de prueba documental, pueda pronunciarse sobre la tipicidad del comportamiento denunciado concluyendo en la procedencia del sobreseimiento libre sobre la base de los dispuesto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que apelando al efecto de cosa juzgada predicable de la naturaleza de esta clase de resolución frente a un sobreseimiento provisional que carecería de dicho efecto, solicita sea éste el únicamente admisible sobre la base de la falta de acreditación de un propósito criminal en el comportamiento de los investigados. Con lo que tras la argumentación contendida en estos primeros epígrafes de su recurso termina interesando que de no estimarse las razones de fondo del recurso se modifique la parte dispositiva del auto de 3 de agosto de 2017 en el sentido de decretar el sobreseimiento provisional y no libre de las actuaciones.
Tales pedimentos, no pueden sin embargo prosperar, no sólo porque no ha sido sobre la falta del elemento subjetivo del delito que en este caso ofrece un plus sobre el dolo genérico, al exigirse que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución, la razón por la que la instructora ha optado por sobreseer las actuaciones, sino por la falta de otros elementos del tipo delictivo como lo son el carácter arbitrario o injusto de la resolución en cuanto carente de fundamento razonable que sitúe la aparente ilegalidad en el nivel punitivo del artículo 404 del CP . El análisis de todo lo cual sitúa el debate en el ámbito de la tipicidad de modo que si concluye la instructora en su inexistencia no cabe más respuesta legal que el sobreseimiento libre sobre la base de los dispuesto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que quepa esperar que ulteriores resultados probatorios admitan la reapertura de la causa pues ninguna conclusión en clave de atipicidad puede conllevar la provisionalidad de un archivo como el que propone el recurrente, que en todo caso en los términos que lo plantean las partes y ha sido resuelto por la instructora, sólo admite bajo la literalidad del precepto citado, las conclusiones definitivas que el sobreseimiento libre comporta.
Sentado lo anterior y una vez enfrentados a los motivos de fondo que el recurso plantea, partiendo de sus concretas argumentaciones tal y como las desarrolla en los expositivos tercero y cuarto del escrito de recurso así como a las razones que se exponen en los escritos de oposición al mismo y en el auto recurrido, corresponde analizar si las conclusiones alcanzadas sobre la tipificación de los hechos, justifican o no la decisión de sobreseimiento adoptada.
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-Como viene recordándolo la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la resolución combatida, el delito de prevaricación descrito en el artículo 404 del CP es una figura penal que constituye un delito especial propio cuyo bien jurídico no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública en cuanto dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 941/2009 de 29 de septiembre )
A lo que cabe añadir, como premisas de partida, que el ámbito de la jurisdicción penal no puede confundirse con el contencioso-administrativo, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución injusta. De ahí que como esencial elemento del delito se exija la constatación de que la resolución que se dicta responda a una decisión arbitraria, esto es carente de justificación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002 ) y por tanto no cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 ), de modo que cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o el funcionario, a través de la resolución que dicta no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. (STS 755/20047). Bajo el prisma de tales consideraciones doctrinales, a las que añade la instructora otras similares que abundan en la misma idea y a cuyas citas jurisprudenciales nos remitimos por no incurrir en duplicidades innecesarias, examina la juzgadora los hechos puestos en su conocimiento para concluir que la apariencia de ilegalidad que revisten las decisiones de la junta de gobierno al insistir, pese a la literalidad de la disposición transitoria cuarta de la ley 42/2015 de 5 de octubre, en exigir la presencia física del querellante en el servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores de Barcelona, no comportan el plus de arbitrariedad e injusticia que exige el precepto penal, pues por los motivos que resume en el último de los apartados de la resolución de 3 de agosto de 2017, no considera irrazonables las explicaciones que sobre la base de una determinada interpretación de la disposición citada, exponen los querellados en orden a justificar una conducta que éstos estiman no sólo ajustada a la ley sino coherente con la lógica del sistema de notificaciones impuesto por la norma y particularmente con su progresiva y diversa implantación en el territorio nacional.
Apuntado en los anteriores términos el debate que plantea el objeto del recurso, hemos de anticipar que no es finalidad de esta sala resolver el conflicto que enfrenta a las partes radicalmente posicionadas en cuanto a la forma, presencial o telemática, de recibir las notificaciones judiciales en el...
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