SAP A Coruña 364/2017, 1 de Diciembre de 2017

PonenteRAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA
ECLIES:APC:2017:2557
Número de Recurso153/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución364/2017
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN 3ª

A CORUÑA

SENTENCIA: 00364/2017

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G. 15036 42 1 2016 0003109

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2017 IS

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL

Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000522 /2016

Recurrente: Adriana

Procurador: MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO

Abogado: PEDRO FRANCISCO BLAZQUEZ FRAGOSO

Recurrido: Fulgencio

Procurador: BERTA SOBRINO NIETO

Abogado: ALVARO FRAGUELA PENA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 1 de diciembre de 2017.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 153-2017 el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2016 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado

de Primera Instancia número 5 de Ferrol, en los autos de procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 522-2016, siendo parte:

Como apelante, la demandada DOÑA Adriana, mayor de edad, vecina de Fene (A Coruña), con domicilio en rúa DIRECCION000, NUM000, NUM001, provista del documento nacional de identidad número NUM002, representado por la procuradora doña María-Susana Díaz Gallego, y dirigida por el abogado don Pedro Blázquez Fragoso.

Como apelado, el demandante DON Fulgencio, mayor de edad, vecino de Ares (A Coruña), con domicilio en lugar de DIRECCION001, NUM003, provisto del documento nacional de identidad número NUM004, representado por la procuradora doña Berta Sobrino Nieto, y dirigido por el abogado don Álvaro Fraguela Pena.

Versa la apelación sobre formación de inventario.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 19 de diciembre de 2016, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fulgencio, que actúa representado por la procuradora Sra. Sobrino Nieto y bajo la asistencia letrada del Sr. Fraguela Pena, contra Dña. Adriana, que comparece representada por la Procuradora Sra. Díaz Gallego y asistida por el Letrado Sr. Blázquez Fragoso, las partidas que conformarán el activo y pasivo de la sociedad de gananciales cuya liquidación ha dado lugar al presente procedimiento son las siguientes:

- En cuanto a los bienes inmuebles a incluir en el activo de la sociedad de gananciales los siguientes:

  1. - Casa del DIRECCION002, sita en RUA000, nº NUM005, Mugardos (Seijo), con referencia catastral NUM006, adquirida a través de escritura notarial de compraventa otorgada ante el Notario Sr. Andrés Valdés Segura en fecha 18.07.2008.

  2. - Terreno del DIRECCION002 sita en RUA000, nº NUM005, Mugardos ( DIRECCION002 ), con referencia catastral NUM007, adquirida a través de escritura notarial de compraventa otorgada ante el Notario Sr. Andrés Valdés Segura en fecha 18.07.2008.

  3. - Almacén sito en Avda. das Pías, nº 13, sótano A, Fene, con referencia catastral 7239 902NJ 6174 S000 5IM, adquirida a través de escritura notarial de compraventa otorgada antes Notario D. Luis Landeiro Aller en fecha 21.09.1995.

  4. - Garaje sito en bajo llamado " DIRECCION003 " sito en la CALLE000, NUM008, ayuntamiento de Fene (Perlío), adquirida a través de escritura notarial de compraventa otorgada antes Notario D. Luis Landeiro Aller en fecha 15.01.1998.

    -En cuanto a los bienes muebles y derechos de crédito a incluir en el activo de la sociedad de gananciales los siguientes:

  5. - Importe correspondiente a la venta de vehículos, en concreto, furgoneta marca Ford, modelo Courier, matrícula F-....-VM, coche marca Mitsubishi, modelo Outlander, matrícula .... SWD y motocicleta marca Honda, modelo Goldwing, matrícula .... GMS .

  6. - Importe de la devolución de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009 percibido por el Sr. Fulgencio .

    - En relación al pasivo de la sociedad de gananciales, debe incluirse:

  7. - Importe correspondiente a terminación de obras realizadas en la casa del DIRECCION002, a favor de D. Fulgencio

  8. - Importe correspondiente a la terminación de las obras en el tejado de la casa del DIRECCION002, a favor de D. Fulgencio

  9. - Importe correspondiente a gastos generales de administración, a favor de cada uno de las partes.

  10. - Importe correspondiente a los gastos de reforma y acondicionamiento realizados en vivienda de propiedad privativa de la Sra. Adriana, a favor de D. Fulgencio .

    Sin especial pronunciamiento sobre costas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndole s saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación.

    Así lo pronuncia, manda y firma, Doña Montserrat Matos Salgado, Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol» .

SEGUNDO

Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Adriana, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Fulgencio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de marzo de 2017, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 21 de marzo de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 153-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 19 de abril de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO

Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Susana Díaz Gallego en nombre y representación de doña Adriana, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Berta Sobrino Nieto, en nombre y representación de don Fulgencio, en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO

Señalamiento .- Por providencia de 17 de octubre de 2017 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.

SEXTO

Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO

Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

  1. - El 28 de abril de 1984 contrajeron matrimonio don Fulgencio y doña Adriana .

  2. - El 30 de diciembre de 2009 don Fulgencio dedujo demanda en procedimiento de divorcio, que fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol. Recayó sentencia declarando el divorcio el 26 de marzo de 2010 . Aunque se interpuso recurso de apelación, el único objeto del debate fue la pensión compensatoria.

  3. - El 23 de junio de 2016 don Fulgencio promovió procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En la formación de inventario surgieron divergencias sobre determinadas partidas.

TERCERO

Incongruencia de la sentencia. Inclusión de herramientas profesionales .- En el primer motivo del recurso de apelación plantea el apelante la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada, porque pese a que las partes estaban conformes en la inclusión de las herramientas de electricista que utilizaba don Fulgencio, en el fallo no se recogen, por lo que deberán incluirse. Planteamiento contradicho de adverso, porque no se solicitó el complemento de la sentencia, y además conforme a lo previsto en el artículo 1346.8º del Código Civil tales herramientas tienen carácter ganancial.

El motivo se estima, aunque matizado.

  1. - Tiene razón el apelado cuando afirma que para poder plantear en el recurso la incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia, es requisito ineludible haber solicitado el complemento de dicha resolución. Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si se analizase el motivo partiendo de la existencia de una incongruencia por omisión, debería desestimarse, pues

    no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia en este particular [Ts. 470/2017, de 19 de julio (...

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