STSJ Andalucía 2659/2017, 27 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2659/2017 |
| Fecha | 27 Diciembre 2017 |
1 SENTENCIA Nº 2659/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 2349/2015
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
___________________________________
En Málaga, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2349/15, interpuesto en nombre de DON Feliciano, representado por la Procuradora Sra. Muratore Villegas y asistido por el Letrado Sr. Toledo Sánchez, contra la sentencia 78/2015, de 23 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga, en el seno del procedimiento abreviado 315/13; habiendo comparecido como apelado LASUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado; se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por DON Feliciano, representado por la Procuradora Sra. Muratore Villegas y asistido por el Letrado Sr. Toledo Sánchez, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, de fecha 28 de mayo de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición, confirmando la Resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente a su país de origen, con prohibición de entrada por plazo de 10 años en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número 315/13, sentencia de fecha 23 de abril de 2015, por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando la resolución recurrida.
Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó la resolución impugnada que acordaba la expulsión del ciudadano extranjero, al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, al resultar acreditado la existencia de antecedentes penales, por un delito contra la salud pública que fue castigado con pena de prisión de siete años y cuatro meses.
La parte apelante expone en su recurso de apelación, que ha existido un error, en tanto que no se aplica en la Sentencia la Jurisprudencia que desarrolla el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, en los supuestos en los que existe familia e hijos del sancionado, vulnerándose el artículo 8.1 CEDH .
Frente a esta sentencia se alza la Administración demandada, remitiéndose al contenido íntegro de la sentencia impugnada, por resultar ajustada a derecho.
Partiendo de los datos que constan en las actuaciones, el presente recurso de apelación debe ser desestimado; y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:
Al interesado le fue aplicado el art. 57.2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que prevé la expulsión por la condena por delitos que tengan prevista pena de privación de libertad superior a un año, siempre que los antecedentes no estén cancelados, habiéndosele impuesto al actor una condena de siete años y cuatro meses de prisión, por delito contra la salud pública (tráfico de drogas).
Precisar inicialmente que dicha cuestión no ha sido pacífica por los distintos Tribunales Superiores de Justicia; sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011, por citar las más significativas) esta Sección llega igualmente a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el art 57.2 LOEX no les podía ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les podía ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del art 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pudiera verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.
Por tanto, nos remitimos a la reciente Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo ContenciosoAdministrativo, sec. 2ª, S 26-11-2015, nº 10192/2015, rec. 14/2014, que realiza un análisis pormenorizado de la situación hasta la fecha (fundamentos de derecho cuarto y quinto), haciendo nuestros sus acertados argumentos, que pasan a formar parte de la presente Resolución:
"CUARTO.- El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ". La sentencia de instancia señala que este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que implica, en tales casos, la expulsión sin posible aplicación del principio de proporcionalidad (aunque lo cierto es que, como veremos, la propia sentencia. La sentencia de instancia hace cita de las del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ) y 7 de enero de 2005 (casación 3290/2001 ).
Esta afirmación debe ser objeto, sin embargo, de varias precisiones:
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En primer lugar, aunque esta misma Sala ha citado en alguna ocasión las anteriores sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido que dice el Juez de instancia, es preciso aclarar que en realidad el T.S. no ha realizado las afirmaciones que se dice ha realizado y que viene afirmándose que el TS ha declarado lo que en realidad declaraba la sentencia de instancia que el TS sólo transcribía a efectos ilustrativos.
En cuanto a la segunda sentencia, correspondiente al recurso de casación núm. 3290/2001, tampoco se refiere a la automaticidad en la aplicación, sino que lo que dice es: " ... la sentencia recurrida afirma que «el supuesto de expulsión aquí aplicado invalida el arraigo invocado» (dadas, en suma, la gravedad y las características del delito doloso por el que el actor fue condenado, que se valoran en atención al principio de proporcionalidad y a la doctrina constitucional contenida en la STC de 22 de marzo de 1993 ). Es decir, la sentencia decide en el modo en que lo hace, no por la ausencia de prueba del arraigo invocado, sino por ser éste, en el caso enjuiciado, inhábil para anular la decisión administrativa de expulsión". Esto es, la sentencia de instancia había admitido que el arraigo podía ser elemento capaz de que poner en cuestión la aplicación automática de la expulsión; pero había considerado que el arraigo era insuficiente. Ante el Tribunal Supremo se alegaba que el Juez de instancia había declarado indebidamente no probado el arraigo; el Tribunal Supremo constata que no es así, sino que, declarado probado, se había considerado insuficiente en ese caso dada la gravedad del delito y el principio de proporcionalidad; lo cual nada tiene que ver con una supuesta declaración del Tribunal Supremo a favor de la automaticidad en la aplicación de la expulsión.
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En segundo lugar, la supuesta automaticidad ha sido ya fuertemente matizada en sentencias anteriores de esta Sala. Así, se ha matizado la eficacia automática de la previsión del art. 57.2 en los casos en los que el extranjero es progenitor de un español menor de edad (consúltese por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005, entre otras; así como nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 135/2008, 105/2008, 86/2007, 98/2007, 187/2006, 45/2005, 233/2005, 180/2005, 156/2005, 107/2005, 155/2005, 85/2005 o 234/2004; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano -). Y también cuando el extranjero sea titular de un permiso de larga duración (consúltese nuestra sentencia de 02 de mayo de 2014 Recurso: 34/2013, donde se recoge cómo precisamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (EDL 2000/77473), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el párrafo 5 del art. 57, ha tenido que matizar la...
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