SAP Burgos 557/2017, 29 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2017:1115 |
| Número de Recurso | 209/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 557/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00557/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09018 41 1 2016 0000983
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2016
RECURRENTE : Gema
Procurador/a : JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado/a : BERNARDO LOPEZ VARGAS
RECURRIDO/A : Matilde
Procurador/a : ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado/a : CRISTINA ALONSO FERNANDEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 557
En Burgos a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Gema, representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN, asistida por el Abogado D. BERNARDO LOPEZ VARGAS, y como parte apelada, Dª Matilde
, representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES JOSE JALON PEREDA, asistida por el Abogado
Dª. CRISTINA ALONSO FERNANDEZ, sobre petición de herencia, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Gema representado por el Procurador dos José Luis Rodríguez Martín frente a doña Matilde representada por el Procurador don Andrés Jalón Pereda absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la demandante.".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Dª Gema se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día once de julio de dos mil diecisiete que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Resumen de hechos
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- D. Faustino falleció el día 18.6.2015 en Aranda de Duero, en estado de viudo de Dª Emma, fallecida el día 18.1.2014. El matrimonio no tuvo descendencia.
2 .- Con fecha 23 de octubre de 1993, D. Faustino había otorgado testamento ante la Notaria de Roa de Dª María del Rosario Pérez Oreiro en el cual " instituye herederos a sus dos sobrinos, Don Modesto y Dona Noelia, todos ellos por partes iguales, sustituyéndoles vulgarmente, incluso para el caso de conmoriencia, por su respectivas estirpes de descendientes, y en su defecto, tendrá lugar en su caso, el derecho de acrecer " . Legando a su esposa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia.
En la misma fecha, la esposa Dª Emma también otorgó testamento en el que instituyó herederas a sus sobrinas Visitacion y Ángela . Legando a su esposo el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia.
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- Cuando D. Faustino otorgó testamento vivían los siguientes familiares: su hermano Víctor y sus dos hijos, Modesto y Matilde ; su hermano Juan Antonio y su hija Gema y su hermana Florinda y su hijo Aurelio .
En consecuencia, cuando otorgó testamento tenían cuatro sobrinos Modesto y Matilde ; Gema y Aurelio .
Sin embargo, no tenía ningún sobrino llamado Noelia, a quien instituye heredero en el testamento.
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- Dª Gema entendiendo que la designada en el testamento del causante D. Faustino es ella junto con Modesto, formula demandada frente a Dª Matilde para que sea declarada heredera testamentaria universal de D. Faustino ; declarándose igualmente que Dª Matilde no está instituida en el testamento.
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- La sentencia de instancia desestima la demanda basándose en que el testamento expresa una circunstancia que permite conocer al instituido e identificarlo con la demandada Dª Matilde, como es el hecho de designarla conjuntamente con otra persona con iguales apellidos que es su hermano Modesto y cuya identificad no se discute.
6 .- la demandante formula recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones que tuvo por conveniente y que debido a su extensión dejamos constancia únicamente del encabezamiento de cada una de ellas : 1) Solicita la modificación de hechos probados en el sentido de que sea declarada como instituida heredera, conjuntamente con d. Modesto la propia demandante, D ª Gema y subsidiariamente, para el caso de que no pueda alcanzarse una conclusión acerca de quién es el heredero junto con D. Modesto, que ostenta un derecho sobre el 50% de la herencia, se llame a la sucesión intestada para el 50% restante, declarándose que sobre dicha porción son herederos universales Modesto, Gema y Matilde, cada uno en el 16,666 %. 2) Analiza el alcance sobre el error cometido por el testador y según se interprete ese error - bien por referirse a dos sobrinos hermanos identificados con los mismos apellidos, bien por referirse a dos sobrinos no hermanos identificados por su nombres - será heredero una u otra persona; 3) los actos coetáneos al conocimiento del testamento (por las usufructuarias hermanas Visitacion Ángela y D. Modesto ) acreditan la consideración de que la instituida era Gema . 4) las partes que se consideraban instituidas en el testamento mantuvieron
conversaciones estando de acuerdo en repartir la herencia respeto de la mitad discutida entre D ª Matilde y D ª Gema ; 5) de la insuficiencia y unilateralidad del Acta de Notoriedad, que únicamente es propuesta al Notario con relación a que Modesto y Matilde son hijos de Víctor, hermano de Faustino, sin que se le informara sobre la existencia de otros hermanos con hijos o algún sobrino con nombre similar al de la persona instituida. 6) de las relaciones con el causante de Gema (circunstancias extrínsecas al testamento) que hace haya de ser reconocida su condición de heredera. 7 ) Del análisis de las relaciones de Matilde con el causante se llega a la conclusión de que no tenía la afectividad ni proximidad que tenía Gema . 8) de la declaración de la petición subsidiaria, pertinencia de la sucesión abintestato en lo que el testamento no fuera valido, no dándose el acrecimiento; 9) para el improbable caso de desestimación del recurso, no procede imposición de costas a Gema, ni en la instancia, ni en la apelación dadas sus legítimas expectativas de ser la heredera. Dada la desproporcionada extensión del escrito de interposición del recurso de apelación se estimó conveniente la celebración de vista, en la que de forma más resumida se reiteraron los argumentos expuestos en sendos escritos de interposición y oposición al recurso de apelación.
7 .- Que durante la tramitación del recurso de apelación en esta Audiencia Provincial se presenta escrito por la parte apelante en el que solicita se conceda licencia, a tenor del artículo 215 del código penal, por el delito de injurias -calumnias frente a Matilde, acción que pudiera ampliarse a su representación y dirección profesional, todo ello respecto de las afirmaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso. Conferido traslado a la parte apelada en el acto del juicio, se opuso a la solicitud formulada de contrario alegando que aquellas expresiones carecen de transcendencia penal y, en todo caso, se enmarcan dentro del derecho de defensa sin ánimo de injuriar, ofender o menospreciar al letrado apelante o su representada.
El objeto del juicio consiste en determinar si cuando en el testamento se instituye heredero a " Noelia ", se está refiriendo bien a la actora ( Gema ) o bien a la demandada ( Matilde ), al constatarse que el testamento incurre en un error ya que el testador no tiene ninguna sobrina llamada " Noelia " .
La institución de heredero hecha en testamento requiere, como elemento esencial, que éste esté determinado, por lo...
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