STSJ Andalucía 3769/2017, 7 de Diciembre de 2017
| Ponente | JESUS SANCHEZ ANDRADA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:12149 |
| Número de Recurso | 3739/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3769/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 3739/16-Negociado I Sent. Núm. 3769/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a siete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3769/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba, Autos nº833/2015; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Olegario contra contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, SANTIAGO CARMONA S.A., ARIDOS DEL CASTILLO S.A., MATERIALES CONSTRUCCIONES ARIDOS ALVAREZ S.L., TRANSPORTES Y EXCAVACIONES CORDOBA S.L., HORMIGONES ALVAREZ S.A.,TERRAZOS CORDOBA S.L., FICOAN S.L., VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A, la Mutua ASEPEYO, la Mutua la FRATERNIDAD MUPRESPA, la Mutua ACTIVA 2008, Don Serafin, y contra FOVIAS EMPRESARIOS AGRUPADOS U.T.E.,, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/06/16 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Olegario, nacido el NUM000 /59, con NASS NUM001 y categoría profesional de oficial de 1ª en empresa de terrazos y áridos, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones
de alta y cotización.
El trabajador ha prestado servicios en las empresas que a continuación se indica, expresándose igualmente la actividad económica de aquellas que consta, y la Mutua que
tenían cubiertas las contingencias profesionales:
- FOVÍAS EMPRESARIOS AGRUPADOS UTE:
- 7/6/84 a 30/12/85 (572 días).
- 7/1/86 a 28/2/86 (53 días).
- 10/3/86 a 17/4/86 (39 días).
- 4/5/87 a 1/7/88 (425 días).
- VIAS Y CONSTRUCCIONES SA:
- 4/5/87 a 1/7/88 (425 días).
- FICOAN SL. AE: áridos.
- 21/7/88 a 20/1/90 (549 días).
- Mutua: FRATERNIDAD MUPRESPA.
- SANTIAGO CARMONA SA. AE: áridos para hormigones.
- 14/1/91 a 13/7/91 (181 días).
- 15/7/91 a 14/7/93 (731 días).
- 26/7/94 a 25/1/95 (184 días).
- 1/10/13 a 14/2/14 (137 días) ACTIVA MUTUA 2008.
- Serafin .
- 15/7/93 a 27/10/93 (105 días).
- Mutua: FRATERNIDAD MUPRESPA.
- ÁRIDOS DEL CASTILLO SA:
- 1/2/95 a 31/7/95 (181 días).
- MATERIALES CONSTRUCCIONES ARIDOS ÁLVAREZ SL: AE: Demolición y
excavaciones.
- 9/4/96 8/10/96 (183 días).
- 23/1/97 a 22/7/97 (181 días).
- 23/7/98 a 22/1/99 (184 días).
- 25/6/03 a 24/6/04 (366 días).
- 10/1/05 a 9/1/06 (365 días).
- 21/1/07 a 11/7/07 (181 días)
- Mutua: ASEPEYO.
- HORMIGONES ALVAREZ SA: AE: fabricación de hormigón fresco.
- 10/10/96 a 9/1/97 (92 días).
- 23/7/97 a 22/1/98 (184 días).
- 23/7/99 a 22/1/00 (184 días).
- Mutua: ASEPEYO:
- TRASNPORTES Y EXCAVACIONES CORDOBA SL. AE: transporte mercancía por
carretera.
- 23/1/98 a 22/7/98 (181 días).
- 23/1/99 a 22/7/99 (181 días).
- 26/1/00 a 25/1/01 (366 días).
- 5/2/01 a 31/12/02 (695 días).
- 7/1/03 a 24/6/03 (169 días).
- 25/6/04 a 31/12/04 (190 días).
- 12/1/06 a 11/1/07 (365 días).
- Mutua : ASEPEYO.
- TERRAZOS CORDOBA SL . AE: fabricación de otros productos de hormigón.
- 23/7/07 a 31/7/12 (1.836 días).
- Mutua: ASEPEYO.
En fecha 26/2/14 (12 días después de la baja laboral del trabajador para la empresa SANTIAGO CARMONA SA), por Servicio de Neumología se indica (f. 346) "trabajador en una cantera. No fumador. Asintomático en reconocimiento de empresa comprueban micromódulos en vértices".
Se le prescribe la realización de TAC que se lleva a cabo el 7/3/14, refiere que en prueba de RX existe un patrón micronodular de vértices, sospecha de neumoconiosis y concluye la existencia de un patrón micronodular muy sugestivo de neumoconiosis/silicosis (f. 341).
En julio de 2014 se le practica biopsia y se confirma el diagnóstico de neumoconiosis (f. 341 y ss).
En noviembre de 2015 la espirometría realizada da los siguientes resultados (f. 337): CVF 88%, FEV1 90%, MMEF 68%, TLC 92%, VR 98% y DLCO 90%. Se refiere "sin cambios a estudio previo 6/3/14.
Al los folios 339 y 340 se presentan sendos informes médicos en los que se refiere crisis de tos, astenia, sensación de ahogo y disnea al esfuerzo.
El trabajador percibió prestación de desempleo entre el 15/2/14 y el 10/12/14.
En fecha 4/4/14 inició baja médica.
Por resolución del INSS de 8/4/16 se ha declarado el carácter profesional de la contingencia que da origen a la enfermedad padecida por el trabajador (silicosis sin afectación pulmonar) y que dio lugar al proceso de IT de 4/4/14, declarando responsable de las prestaciones económicas y sanitarias a ACTIVA MUTUA 2008.
En fecha 15/7/15 el trabajador presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente. Incoado por la entidad gestora el correspondiente expediente, tras su tramitación, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 29/7/15 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad profesional: silicosis simple, sin afectación de función pulmonar (espirometría con valores dentro de la normalidad).
Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: "evitar exposición a inhalación
de polvo de contenido sílice" (f. 51)
A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 29/7/15 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 50).
El actor se encuentra limitado para importantes exigencias respiratorias y para realizar trabajos que conlleven la exposición e inhalación de polvo de sílice.
Se ha agotado la vía administrativa previa".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada "ACTIVA MUTUA 2008", que fue impugnado por la parte demandante D. Olegario y las partes demandadas FICOAN, S.L., VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., ASEPEYO y M.A.T.E.P.S.S. LA FRATERNIDAD-MUPRESPA.
Recurre ACTIVIA MUTUA 2008, contra la sentencia que le fue adversa, estimando la demanda contra ella y otros interpuesta, por invalidez, con tres motivos, el primero de ellos, al amparo del apartado a), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS, en el que solicita la nulidad de las actuaciones y se que se devuelvan las mismas al Juzgado de procedencia, entendiendo que solicitado y admitido como prueba historial médico del INSS, no fue aportado por el mismo, por lo que se
debió suspender el juicio a la espera de éste o acceder a su requerimiento como diligencia final y cuando fue advertida su falta, el juzgador no denegó la práctica de la prueba, sino que simplemente advirtió que la prueba no constaba por haber sido solicitada a un Organismo que no era el pertinente, sin dar opción a corregir el defecto como Diligencia Final, ni corregido de oficio, mas como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010, núm. 1191, de 10 de abril 2013, rec. 3360/2011, núm. 1708, de 5 de junio 2013, rec. 2304/2012 y núm. 630, de 2 de marzo 2016, rec. 813/2015, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47 / 2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 y núm. 709, de 18 de febrero 2009, por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se citan preceptos procesales, ni se...
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