SAP Granada 386/2017, 4 de Diciembre de 2017
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2017:1475 |
| Número de Recurso | 484/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 386/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 484/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 272/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 386
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 4 de diciembre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 484/2017, en los autos de juicio ordinario nº 272/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Víctor y Dª Sabina, representados por la procuradora Dª María África Valenzuela Pérez y defendidos por el letrado D. Alfonso José Luna Rodrigo; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora Dª Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por el letrado D. Agustín Capilla Casco.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María África Valenzuela Pérez en nombre y representación de D. Víctor contra el BANCO SANTANDER S.A y en consecuencia: 1. Absolver a la demandada de los pedimentos de la demanda. 2. Condenar a la parte actora al abono de las costas procesales causadas. "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de julio de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de noviembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Establece la jurisprudencia, STS 1 2 de enero de 2015, 7 de julio de 2015, 25 de febrero de 2016, 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017, entre otras, que en "relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
Reconoce la parte actora en la demanda, guardando silencio sobre ello en el recurso de apelación, en el hecho séptimo, que "Durante el período de vigencia de los tres productos, mis representados observaban con total impotencia que no solo no se revalorizaban, sino que se depreciaban más que notoriamente y ello con un funcionamiento totalmente distinto al que tenían el convencimiento era el propio a tales productos, puesto de no solamente no percibían interés alguno sino que el capital se minusvaloraba sin limite alguno".
La parte demandada establece, que el conocimiento del riesgo del producto fue adquirido por el demandante a partir de los estadillos periódicos remitidos por el Banco, ya que en ellos se establecía la pérdida de valor de mercado del producto respecto de la cantidad pagada por él. En este caso, no podemos hablar de una pequeña oscilación del valor, STS 27 de febrero de 2017, cuando la perdida reflejada en tales comunicaciones, según resulta de la documentación aportada en la contestación, ya era muy importante.
Podemos establecer, a partir de la información periódica remitida por la entidad financiera (de la que es muestra el documento 68 de los de la contestación a la demandada), que la parte actora, por su contenido, conoció las características y riesgos de los productos complejos adquiridos, a falta de otra justificación sobre la adquisición de tal conocimiento antes del vencimiento, máxime cuando quien formula la demanda, oculta como conoció de otro modo el riesgo de la pérdida, siendo evidente que era conocido antes de la fecha del vencimiento (hecho séptimo de la demanda).
Por tanto, teniendo en cuenta el conocimiento por el actor de las características del producto y de sus riesgos, antes de su vencimiento, sin explicación alguna sobre el momento de la adquisición de tal conocimiento, demostrada la remisión periódica de información sobre la evolución del valor del producto, sin justificación alguna sobre su interrupción, o sobre el contenido de los remitidos, distinto del reflejado en la documentación aportada con la contestación, solo cabe concluir que la parte actora contaba con elementos suficientes para la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, estimando caducada la acción de anulación, ejercitada en el año 2016, cuando tal conocimiento cabe estimarlo adquirido al menos en 2009, fecha indicada en la sentencia apelada.
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación, dirigido a la declaración de nulidad de las órdenes de compra de los productos litigiosos objeto del litigio, no puede prosperar.
Por otra parte, teniendo en cuenta que la relación relativa a las inversiones litigiosas y en general con las restantes realizadas en la entidad financiera demandada, se establecieron entre la última y los actores, a través de D. Víctor, debemos estimar que la información adquirida por su esposa, también demandante, era la suministrada a su marido.
La parte demandante también ejercita acción de daños y perjuicios por incumplimiento grave de la demandada de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente que le corresponden, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero prestado, reseñando aquí, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, STS 13 de septiembre y 20 de julio de 2017, 13 de julio de 2016, 10 y 13 de julio de 2015, 30 de diciembre de 2014 y 18 de abril de 2013, que tales incumplimientos pueden constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño sufrido por el cliente como consecuencia de la pérdida.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva
2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Como se desprende de la declaración de los empleados de la entidad financiera, los demandantes adquirieron los productos litigiosos por su recomendación, y por tanto, dentro de la labor de asesoramiento financiero de Banif, en cuanto el Sr. Víctor era cliente de banca privada. Como señala la STS de 16 de noviembre de 2016, se "llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción .....fue ofrecida al demandante por
el banco, por medio de una de sus empleadas. "
Por tanto, la entidad recurrente llevaba a cabo una labor de asesoramiento, conforme a los criterios previstos en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE y el art. 52 Directiva 2006/73, tal y como establece la STS de 24 de enero de 2014 .
Dos de los productos litigiosos, adquiridos el 27 de diciembre de 2007 y el 11 de febrero de 2008, estaban ya sujetos a la normativa MiFID, pese a lo resuelto en la sentencia apelada. Como señala la STS de Pleno de 24 de enero de 2014, tal normativa impone a la entidad financiera, en caso de prestación de asesoramiento financiero para su contratación, no solo valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, sino también recabar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
Como recuerda la STS de 10 de julio de 2015, en el análisis del cumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la orden de...
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