SAP Barcelona 5/2018, 24 de Noviembre de 2017
| Ponente | PABLO DIEZ NOVAL |
| ECLI | ES:APB:2017:14788 |
| Número de Recurso | 265/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 5/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 265/2017-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 38/2015.
JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de MATARO.
S E N T E N C I A nº 5 /2018
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luis Fernando Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 265/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 38/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, seguido por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas contra don Carlos Alberto y don Baldomero, autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Ana María, acusación particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2016 por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo absolver y absuelvo a Carlos Alberto y Baldomero, por un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los Arts. 237, 238.2, 240 del C.P ., por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia."
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Joan Manuel Fábregas Agustí, en representación de doña Ana María, acusación particular, interesando se "anule y deje sin efecto la misma, dictando nueva sentencia valorando las prueba conforme a las reglas de la lógica" y se condene al acusado a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, adhiriéndose parcialmente la recurso el Ministerio Fiscal e impugnando el mismo la procuradora doña Gemma Sauleda Rivas, en representación del acusado don Baldomero, y la procuradora doña Enma Sanmiguel, en representación del acusado don Carlos Alberto . Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo
preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada
La representación de doña Ana María impugna la sentencia que absuelve a los acusados don Carlos Alberto y Baldomero del delito de robo con fuerza en las cosas del que se les acusaba. En síntesis, la parte apelante considera que la sentencia de instancia valora de forma irracional la prueba disponible, que necesariamente debería conducir a una sentencia condenatoria, porque, estima, la clara determinación de que una huella dactilar aparecida en el marco de la puerta pertenece al acusado don Carlos Alberto, unido a las contradicciones mostradas por éste, solo permiten concluir que él fue el autor del robo con fuerza en el interior del coche de su propiedad.
La pretensión de condena entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).
Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero y en la reciente STS nº 484/2015, de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que "se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...", y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, la STS nº 46/2014, de 14 de febrero, o las recientes STS nº 497/2015, de 24 de julio, y 731/2015, de 19 de noviembre, por citar solo algunas.
De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero, y las que las siguieron, se desprende que no existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: "Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria
audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista...
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