SAP Madrid 422/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:17418 |
| Número de Recurso | 916/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 422/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0082954
Recurso de Apelación 916/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 866/2014
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADA: D./Dña. Genoveva
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 866/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada BANKIA S.A., y de otra, como Apelada-Demandante DOÑA Genoveva .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid en fecha 22 de abril de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Genoveva contra la mercantil BANKIA y declaro la nulidad radical de la Orden de Compra de participaciones preferentes de 20 de septiembre de 2.011, descrita en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia así como del posterior canje por acciones del BANKIA, debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal de la inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección de fecha 3 de noviembre de 2017 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre del año en curso.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2015, la cual estima íntegramente la demanda formulada por la representación de Dª Genoveva, interesando que se deje sin efecto la misma y que se absuelva a BANKIA S.A. de las pretensiones formuladas; solicitando con carácter subsidiario que se adecúe el fallo de la sentencia a la totalidad de los efectos del artículo 1.303 del CC, "esto es, ambas partes deberán restituirse la totalidad de lo percibido y los intereses generados desde que se percibió cada cosa. Así pues la parte actora vendría también obligada al pago de intereses legales... y devolverá el importe de los rendimientos brutos, y no solo los netos..."
La representación de BANKIA S.A. muestra su disconformidad con la cuantía procesal fijada por la parte actora en su escrito de demanda -46.648,54 euros-, pues se considera que la misma debe ser indeterminada -CONSIDERACIÓN PREVIA TERCERA-.
En este sentido, el artículo 255.1 LEC, bajo la rúbrica "impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía", dispone que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación"; extremos ambos que no concurren en el caso de autos toda vez que el artículo 249.2 LEC -"ámbito del juicio ordinario", establece que "se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo".
A mayor abundamiento, es generalmente admitido que en los supuestos de nulidad de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes, la cuantía del procedimiento debe fijarse en el importe pagado por la compra de las Participaciones Preferentes, cuya nulidad se solicita en la demanda. En este sentido, la SAP de Madrid, Sección 25ª, núm. 7/2016 de 15 de enero expresa que "la pretensión de la demandante se concreta en la nulidad del negocio jurídico de compra de participaciones preferentes, compra por la cual pagó la cantidad de 30.000 euros y cuyo reintegro solicita como condena económica determinada, art. 251.1ª LEC, regla de aplicación al caso presente que permitió concretar la cuantía de la demanda de forma determinada, sin que los efectos derivados de la estimación de la prestación relativa a la nulidad de la obligación, art. 1.303 del CC, permita considerar como indeterminada la cuantía de la demanda, previsión de restitución recíproca que determina la devolución de las acciones por los demandantes sin necesidad de cuantificación económica de su valor". Igualmente, para la SAP de Madrid, Sección 12ª, de 20 de julio de 2017 (ROJ: SAP M 11169/2017 -ECLI:ES:APM:2017:11169), con arreglo dispuesto en el artículo 251.8ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se reclama sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, como es el caso, el valor de la demanda se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. En consecuencia con lo indicado, resulta correcto considerar como cuantía de la demanda el importe de la inversión. El hecho de que deban calcularse los intereses y deducir el importe de los réditos recibidos por las demandantes y lo obtenido por el canje, no obsta a lo indicado ni lleva a considerar como indeterminada la cuantía, ya que ello deriva de consecuencias inherentes pero accesorias a la declaración de nulidad, lo cual no obscurece el hecho de que lo que se reclama y se debe abonar es, básicamente, la restitución de la inversión efectuada.
Como expresa FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA ("Participaciones Preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito", Diario La Ley, nº 7875, Sección Doctrina, 7 de Junio de 2012, Año XXXIII,
Ref. D-235, Editorial La Ley, La Ley 5971/2012), "la participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss . LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda". Añade el citado autor que "la función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad... y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimonialesresultan en ella excluidos legalmente.
Efectivamente, las participaciones preferentes no confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como cautivas y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún...
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