SAP Salamanca 554/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE ANTONIO VEGA BRAVO |
| ECLI | ES:APSA:2017:685 |
| Número de Recurso | 600/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 554/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00554/2017
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37046 41 1 2016 0000173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BEJAR
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000072 /2016
Recurrente: Salome
Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ
Abogado:
Recurrido: Jose Pablo
Procurador: MARIA SOLEDAD MUÑOZ LUENGO
Abogado: PEDRO LUIS HERNANDEZ FRAILE
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 554/17
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a cinco de Diciembre del año dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Civil Nº 72/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, Rollo de Sala Nº 600 /2.017 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Jose Pablo, representado por la Procuradora Dª María Soledad Muñoz Luengo, bajo la dirección Letrada de D. Pedro Luís Hernández Fraile y; como demanda apelante DOÑA Salome
, representada por la Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez, bajo la dirección del Letrado Don Víctor Manuel Jiménez Fernández Sesma.
-
- El día veintitrés de junio dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la
Procuradora de los Tribunales Doña María-Soledad Muñoz Luengo
en nombre y representación de Jose Pablo frente a Salome y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen del Caño Pérez en nombre y
representación de Salome frente a Jose Pablo, debo efectuar los siguientes
pronunciamientos:
A)DECLARAR que la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000,
de Santibáñez de Béjar (SALAMANCA), propiedad de Salome, NO SE ENCUENTRA GRAVADA POR UNA
SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS A FAVOR DEL INMUEBLE sito en
la CALLE001 nº NUM001, PROPIEDAD de Jose Pablo, CONDENANDO A Jose Pablo A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN.
B)DECLARAR que la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000,
de Santibáñez de Béjar (SALAMANCA), propiedad de Salome, SE ENCUENTRA GRAVADA POR UNA
SERVIDUMBRE DE DESAGÜE DE EDIFICIOS, A FAVOR DEL INMUEBLE
SITO EN LA CALLE001 Nº NUM001, PROPIEDAD DE Jose Pablo, CONDENANDO A Salome A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN.
C)CONDENAR a Salome RETIRAR LAS
OBRAS DE CERRAMIENTO DE MUROS Y TEJADO ejecutadas sobre la
servidumbre de desagüe de edificios declarada.
Todo ello, SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las
partes, por las razones expuestas."
-
- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda reconviniente y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida en los términos expresados en el cuerpo de su escrito, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante, sin hacer condena en las mismas del presente recurso.
Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.
-
- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veintitrés de noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
-
- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.
La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en la infracción del art. 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva por la aportación extemporánea del informe pericial y la "mutatio libelli " realizada por el demandante, así como en la falta motivación de la sentencia sobre cuestiones planteadas con vulneración a la tutela judicial efectiva. Alegó asimismo el error en la valoración de la prueba, ya que sobre la base de las pruebas documentales y periciales practicadas no cabe hablar de la existencia de ninguna servidumbre en favor del actor, y la infracción de la doctrina reiterada de las audiencias provinciales sobre la extinción y denegación de la servidumbre por desaparición de su necesidad, al existir en el municipio servicio de alcantarillado. También se alegó la infracción del art. 587 CC regulador del derecho del predio sirviente a edificar recibiendo las aguas a que está obligado.
Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se desestime la demanda con imposición de las costas a la parte actora.
La parte actora se opuso a dicho recurso.
Así las cosas es preciso indicar que el presente juicio verbal comenzó por medio de demanda en la que la parte actora solicitó que se condene a la demandada a retirar muros y tejado del callejón que soporta las servidumbres de luces y vistas y aguas ya que lo ha construido en una propiedad que no es suya y apoyado el tejado sobre un muro no medianero sin permiso del actor que es el dueño de dicho muro.
La parte demandada se opuso a dicha demanda porque no hay ninguna servidumbre que le impida hacer los muros y tejado del callejón cuya retirada se solicita por la parte actora, cuya demanda solicita que sea desestimada; y a su vez ejerció reconvención por medio de la cual solicitó que se declarase que la propiedad de la demandada no se encuentra grabada por servidumbre de desagüe ni de luces y vistas, así como que se condene al demandante-reconvenido a llevar a efecto las obras necesarias de eliminar la vertiente de tejado existente y apoyos realizados en la pared para sustento de tal estructura de cumbrera, quedando el demandado de reconvención obligado a verter sus aguas en su propiedad.
La parte actora-reconvenida se opuso a dicha demanda reconvencional.
La sentencia de primera instancia, sobre la base del principio de que el dominio se presume libre, por lo que quien alega la existencia de una servidumbre debe probarla, concluye que no hay pruebas para la estimación de ninguna servidumbre de luces y vistas, porque no existe título de constitución, ni tampoco usucapión, ni desde un punto de vista positivo, porque los primeros actos de apertura de los huecos en el muro son del año 2013, ni tampoco desde punto de vista negativo, porque el primer acto prohibitivo a la parte contraria de hacer lo que le sería lícito si no existiese la servidumbre, fue el acto de conciliación de 2015. Sobre la base de esa misma regla sobre la carga de la prueba concluye tal sentencia que sí que hay servidumbre de desagüe por razón de los albañales existentes en el callejón para la recogida de las aguas y mandarlas al sistema de alcantarillado. Y considera también que debe estimarse en parte la demanda respecto de las obras hechas por el demandado.
Contra dicha sentencia se ha alzado en apelación únicamente la parte demandada, respecto de la estimación parcial de la demanda principal y desestimación de la reconvenciónal, de suerte que de los tres pronunciamientos que se contienen en la sentencia, numerados con las letras A, B y C, la parte demandadaapelante acepta el pronunciamiento o contenido en la letra A, e impugna los pronunciamientos de las letras B y C. Respecto a los cuales queda circunscrito el objeto del presente recurso de apelación.
Recurso para cuya solución, por orden lógico en la exposición, debemos referirnos en primer lugar a la impugnación de la admisión del informe pericial y a la "mutatio libelli". A cuyo respecto hemos de tener en cuenta que, como señala la STS de 14 de marzo de 2011, "la clave para la aplicación de los artículos 265.4 y 338.1, inciso primero LEC -idénticos en lo sustancial-está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante. La interpretación finalista y sistemática de estos artículos, impuesta por el artículo 3.1 CC, y lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos:
-la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la "causa petendi", pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla General para exclusiva de los artículos 336.1 y 265.1.4º LEC, y no se respetaría los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento o de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión;
-igualmente se ex excluye la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el art. 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento o en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículos 426.1 y 428.2
LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con los puesto de contrario y fijar los hechos controvertidos.
En consecuencia, habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 y ...
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