STSJ Comunidad de Madrid 900/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 900/2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 22 Diciembre 2017 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0013429
RECURSO DE APELACIÓN 201/2017
SENTENCIA NÚMERO 900/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 201/2017 interpuesto por D. Camilo, representado por la Procuradora Dª María Jesús Ruiz Esteban y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Nieto Núñez, contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 18 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 292/2015. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado.
El día 27 de julio de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 292/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
" QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo, contra la Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, el día 24 de abril de 2015, en la que se acordó la expulsión y prohibición de entrada del ahora demandante en nuestro territorio nacional durante un periodo de tres años, anulándola por no ser conforme a derecho, y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas".
Por escrito presentado el día 28 de septiembre de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar, se estime el recurso contencioso-administrativo contra la resolución recurrida.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que presentó escrito el 23 de enero de 2017 oponiéndose a la apelación.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 21 de diciembre de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 24 de abril de 2015 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000, por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sentencia apelada estima parcialmente el recurso razonando, en primer lugar, que la resolución recurrida está suficientemente motivada; en segundo lugar, que en relación con el principio de proporcionalidad invocado, resulta de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, considerando la sentencia que "a la vista de esta novedosa jurisprudencia, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado. A ello se suma la existencia de una reseña por compañía fiscal en el aeropuerto de Barajas por un presunto delito de tráfico de drogas. Ese antecedente policial no es un dato marginal o de segundo orden, ya que la conducta cívica del extranjero en nuestra Nación es un factor también relevante a tener en cuenta por la Administración. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de marzo de 2010 ...". No obstante la sentencia apelada señala que "puede admitirse a su favor la existencia de arraigo laboral y la inexistencia de antecedentes penales, así como el hecho de no estar indocumentado al poseer pasaporte y haber tenido una autorización de residencia con validez hasta el día 8 de junio de 2011, que no consta haya sido renovada. Estos factores, unidos a la aplicación del principio de proporcionalidad, deben conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada", período que lo reduce a un año.
El recurrente apela la sentencia alegando un único motivo, consistente en que la sentencia infringe el principio de proporcionalidad entendiendo que debería haberse considerado la imposición de una sanción de multa en vez de la de expulsión.
El Abogado del Estado se opone al recurso sosteniendo la corrección de la sentencia apelada.
Como motivo de la apelación se alega que se ha infringido el principio de proporcionalidad al imponerse la sanción de expulsión en vez de la de multa.
Sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016, donde llegamos la mayoría de los que en la actualidad componen la Sección a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión).
Ciertamente en la sentencia de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 185/2017, tramitado ante esta Sección ), la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio. No obstante consideramos que debemos apartarnos del criterio del Pleno al amparo del art. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su apartado 3º establece que en todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado. Y las razones por las que nos apartamos son las que vamos a exponer en el siguiente Fundamento de Derecho TERCERO de esta sentencia en el que vamos a transcribir íntegramente el voto particular formulado a dicha sentencia del Pleno, por los Magistrados que componen la mayoría de esta Sección 2ª, entendiendo que la falta de trasposición de la Directiva impide el reconocimiento del efecto vertical inverso de la misma en perjuicio de los ciudadanos.
en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento Jurídico español, conclusión que se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores de derecho penal "; concluyendo así que la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 " no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53, 55 y 47 de la LOEX y de su interpretación jurisprudencial ", por lo que entendía que la Sentencia apelada había venido a quebrantar el principio de proporcionalidad " al imponer una sanción de expulsión a mi representado por la mera permanencia irregular sin que existan otros datos negativos que justifique la imposición de la resolución sancionadora de expulsión ".
Esto es, el recurrente-apelante cuestionaba el efecto directo de la Directiva de retorno en perjuicio de un particular y la consecuente inaplicación de la Ley española, viéndose así la Sección Segunda obligada, en aras de dar cumplimiento al principio de congruencia ( artículo 33.1 de la LJCA ), a dar expresa y cumplida respuesta, por primera vez, a dicho concreto motivo de impugnación en la Sentencia dictada el 26 de abril de 2017 .
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En la expresaba Sentencia, al abordar y analizar la problemática expuesta, razonábamos que al aplicar el Derecho nacional, ya fueran disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva de retorno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva. Ahora bien, ello tiene un límite cuando dicha interpretación conduce a determinar o agravar, basándose en la Directiva y a falta de una ley adoptada para su aplicación, la responsabilidad penal o administrativasancionadora de quienes la contravengan.
Por ello, como quiera que la normativa española resulta ser más favorable que la Directiva 2008/115/CE, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en...
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