SAP Cádiz 675/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | AURORA MARIA VELA MORALES |
| ECLI | ES:APCA:2017:1809 |
| Número de Recurso | 626/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 675/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº 675/2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Doña Aurora María Vela Morales
Juzgado de lo Mercantil nº1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 626/2016
Rollo de Apelación núm 1286/2014
En la ciudad de Cádiz a 19 de Diciembre 2017
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante SANLUCAR PADEL CLUB representada por el/la Procurador/a Sr. Lepiani Velázquez y asistido del Letrado/a Sr. Ortíz Miranda y parte apelada CAIXABANK S.A. representados por el/la Procurador/a Sr. Gordillo Alcalá y asistido de Letrado/a Sr. García Saenz; actuando como Ponente la Ilma. Magistrada Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo Doña Aurora María Vela Morales.
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- Por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 04-11-2015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Lepiani Velázquez, en representación de "Sanlúcar Pádel Club S.L.", frente a "CAIXABANK S.A.", debo absolver y absuelvo a "CAIXABANK S.A." respecto de todos los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandante".
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- Contra la antedicha sentencia por la representación de SANLUCAR PADEL CLUB. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
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- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega a la Iltma. Sra . Ponente, para dictar la resolución procedente.
IIº.-
Se impugna por el apelante en esta alzada, la resolución recurrida, en una errónea aplicación del derecho por parte de la juzgadora de instancia en tanto que la misma considera no aplicable la normativa alegada pro el recurrente en su demandad, en tanto que no tiene la condición de consumidor, por entender que se ejercita la acción de nulidad por abusividad, y esta está reservada exclusivamente a los consumidores. En tanto que alega la parte recurrente en sisnteis que se ejercita la acción de nulidad - por abusividad- de la denominada clausula suelo en tanto que condición general de la contratación; que en el segundo de los prestamos suscritos la entidad tiene condición de consumidor por ser ajeno a su actividad, y que en todo caso procede el control de transparencia por la aplicación de la ley de condiciones generales y lo afirmado en la jurisprudencia del TS en la sentencia de 9 de Mayo de 2013, por lo que solicita la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y condena en costas de las causadas en la instancia y en el recurso. .
Por su parte la apelada, CAIXABANK se opone al recurso alegando en síntesis la no consideración de consumidor como acertadamente establece la sentencia impugnada, así como que la acción ejercitada es la de nulidad por abusividad, siendo presupuesto necesario como dispone la sentencia recurrida y otras del mismo juzgado que cita que el prestamista sea consumidor, por lo que considera ajustada a derecho la resolución recurrida, y solicita la desestimación del recurso con condena en costas
Por tanto son tres las cuestiones fundamentales a debatir, si la parte recurrente tiene o no la condición de consumidor,; cuál es la acción ejercitada- nulidad de condiciones generales de la contratación o nulidad por abusividad, y en este caso el alcance y consecuencias legales y jurispudrneciales de la misma.
Respecto de la primera de las cuestiones, cabe adelantar que es claro que la no condición de consumidor no ofrece dudas tal y como ha valorado acertadamente la juzgadora de instancia, dando por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia que la Sala acoge integramente para evitar reiteraciones ociosas. . De modo que la entidad recurrente no tiene la condición de consumidor al amparo de la normativa Igualmente cabe afirmar la correcta valoración de la juez de instancia en orden a la determinación de la acción ejercitada, y así consta que se trata la acción de nulidad por abusividad.
Sin embargo, y ciertamente relacionado con las anteriores cuestiones, cabe dar en parte la razón ala recurrente, en tanto que el hecho de ser no consumidor no excluye el control de abusividad, sino que este es diferente según se tenga o no la condición de consumidor, como posteriormente se analizará .
La concurrencia no de la condición o no de consumidor, es la primera por tano a resolver. cuestión ciertamente clave en la prosperabiliad del recurso, por la reiterada doctrina jurisprudencial que diferencia en...
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ATS, 28 de Octubre de 2020
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