STSJ Galicia 489/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA BLANCA FERNANDEZ CONDE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:8500 |
| Número de Recurso | 4124/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 489/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00489/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 0004124/2015
EN EL NOMBRE DEL REY
La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia pronunció la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. D.
D. JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL.
Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE.
Dª. MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
En el PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 4124-15 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U . representado por D.ELENA MEDINA CUADROS y dirigido por D. Juan Ramón . Es parte demandada CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS representada por EL LETRADO DE LA COMUNIDAD y CONCELLO DE BOQUEIXON representado por la DIPUTACION DE A CORUÑA.
En la ciudad de A Coruña 19 diciembre de 2017.
.- PRIMERO .- Se admitió a trámite el recurso, y se practicaron las diligencias oportunas, presentado la recurrente su demanda, en la que solicitó que se acogiera su recurso.
Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.
No se recibió el asunto a prueba, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de esta Sala.
El demandante pretende la anulación de la Orden de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 6 de febrero de 2015 sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de BOQUEIXON, publicada el 25 de febrero de 2015
Pide que se dicte sentencia por la que se declare:
la integra nulidad del Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de BOQUEIXON, falta del preceptivo informe favorable del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que exige el artículo 35.2 de la ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Comunicaciones .
Subsidiariamente interesa la nulidad de los siguientes preceptos en concreto: el artículo 4.2.5 apartado 2) Obras admitidas conforme su nivel de protección; articulo 7.2.12 apartados 1 y 2) Red de comunicación; articulo 9.2.4 apartado 7). Usos prohibidos.
En justificación de la pretensión, en la demanda se alega que cualquier instrumento de planificación urbanística que afecte al despliegue de redes públicas comunicaciones, publicado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones deberá contar con informe favorable del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el que se exprese la adecuación del instrumento de planificación con la nueva ley 9/2014. Y, el PGOM de Boquiexon fue aprobado en febrero de 2015, publicada ya la ley 9/2014, por lo que se hacia necesario obtener el informe favorable a que se refiere el artículo 35 de citada norma legal. Caso de no estimarse esta pretensión, a la vista del marco normativo y competencial en materia de telecomunicaciones se pone de manifiesto la nulidad en que incurren los artículos que cita, al ser su contenido contrario a lo establecido en la nueva ley 9/2014 Ley General de Comunicaciones, todos ellos deben declararse nulos.
Tanto la representación letrada de la Xunta de Galicia como del Concello de Boquiexon se oponen; ambas entienden que no es aplicable el citado precepto de la Ley 9/2014, sino el régimen de la Ley precedente, la Ley 32/203, en base a la aplicación de la Disposición Transitoria Novena Primera, sobre adaptación de la normativa e instrumentos de aplicación ...(...) alegando igualmente que la aprobación inicial del Plan se produjo en diciembre del 2011, figurando informe emitido por la Dirección General de Telecomunicación de fecha 10 de febrero de 2012, anterior a la entrada en vigor de la ley 9/2014, por lo que se cumplió la normativa vigente en el momento de la solicitud de dicho informe la Ley 32/2003, articulo 26.2 ).
- En relación con el primero de los argumentos la nulidad del Plan PGOM del Ayuntamiento de BOQUEIXON, en razón de la falta del preceptivo informe favorable del Ministerio de Industria, Energía y turismo que exige el artículo 35.2 de la ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Comunicaciones.
En el art. 35.2 de la Ley 9/2012, se establece:
"2 Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.
El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . art. 83 (27/02/1993), transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.
A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.
En el caso de que el informe no sea favorable, (...) (....).El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la
vista de las alegaciones presentadas, emitirá un nuevo informe en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.
El informe tiene carácter vinculante, de forma que si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones."
Por su parte las administraciones demandadas consideran no aplicable la Ley 9/2014, sino el régimen de la Ley precedente, la Ley 32/203, en base a la aplicación de la Disposición Transitoria Novena Primera de la Ley 9/2014 .
La Sala comparte por su claridad la respuesta dada a este planteamiento por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria STSJ, Contencioso sección 1 del 22 de diciembre de 2016 ( ROJ: STSJ CANT 1148/2016 ) que al respecto dice lo siguiente : ...." La Administración demandada alega que no es aplicable el citado precepto de la Ley 9/2014, sino el régimen de la Ley precedente: la Ley 32/203.
Es este un alegato jurídicamente inaceptable, por las siguientes razones:
La parte demandada cita la disposición transitoria novena de la Ley 9/2014 que dispone:
"La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 Legislación citada que se aplicaLey, 9/2014 art. 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley...
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