STS 906/2018, 1 de Junio de 2018

El Procurador de los Tribunales don Ramon Rodríguez Nogueira, actuando en nombre y representación de Electra de Carbayín SAU interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

La Orden aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio de 2016. La empresa recurrente considera que todos los parámetros y valores retributivos que figuran en dicho Anexo I de la Orden han sido debidamente calculados para la empresa recurrente, de acuerdo con la metodología que es de aplicación salvo el valor residual promedio a 31 de diciembre del año base (VRbase) de las instalaciones de la empresa recurrente, en consecuencia se solicita la anulación del parámetro VRbase establecido en el Anexo I para la empresa recurrente, fijado en 15,145 años. Y solicita se reconozca el derecho de "Electra de Carbayín SAU" a que se fije el término VRbase de acuerdo con la normativa de cobertura de la Orden IET/980/2016.

En el primer periodo regulatorio en el que es de aplicación la metodología introducida por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico ( artículos 14 apartados 3 y 8) y el Real Decreto 1048/2013 (que comprende desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019); la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre aprueba las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearan en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, así mismo establece el valor de vida útil residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria.

La Orden IET/980/2016, de 10 de junio plasma la retribución anual de la actividad de distribución de energía eléctrica calculada conforme dicha metodología. En dicha Orden se concreta la retribución base de las compañías distribuidoras, esto es, la retribución del año base (i.e 2014) que permanece fija el resto de años y que posteriormente se ajusta en función de la variación de la base de activos de las compañías.

La retribución de una compañía será mayor si tiene una base de activos que ha sido poco amortizada, es decir, que presenta una mayor vida residual hasta alcanzar su vida útil regulatoria.

La vida residual promedio del año base se ha de calcular siguiendo la metodología concreta fijada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. Si no se dispone de información suficiente para calcular la vida residual promedio conforme al mencionado Anexo VI debe requerir a la empresa para que aporte la información adicional necesaria. En caso de que la empresa no aporte la información adicional se establece como valor para esa empresa el promedio sectorial incrementado en un 5% de conformidad con lo establecido en el artículo 31.3 del RD 1048/2013 .

Considera que para la empresa Electra de Carbayin se establece en el Anexo I de la Orden una vida residual promedio del año base en 15,145 años, que, a su juicio, es claramente inferior al valor que debería haberse fijado aplicando la metodología establecida en el Anexo VI o, en su caso, conforme a la formulación alternativa basada en el promedio sectorial incrementado en un 5%, por lo que recibe una retribución inferior a la que le correspondería no solo para el ejercicio 2016 sino en años sucesivos en cuanto establece la retribución del año base.

Y todo ello invocando los siguientes motivos de impugnación:

(i) Infracción del 37.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (la " LPAC "), que establece que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general (inderogabilidad singular), en relación con el artículo 11 RD 1048/2013 , respecto del cálculo del parámetro VRbase, y en relación con el artículo 6.2 y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

La entidad recurrente solicita la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada por entender que deroga singularmente el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que establece el método de para calcular el término VRbase, esto es, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria.

La Orden IET/980/2016 fija una VRbase correspondiente a Electra de Carbayín de 15,145 años , considera que la Administración demandada ha preterido la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues el informe pericial aportado siguiendo dicha metodología obtiene un valor de 21,59 años.

(ii) Infracción del artículo 31.1 RD 1048/2014 . Nulidad del parámetro VRbase atribuido a Electra de Carbayín en la Orden IET/980/2016, con base en el artículo 47.1 e) LPAC , por haber prescindido la CNMC y el Ministerio del procedimiento previsto para el cálculo de dicho parámetro retributivo

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En segundo lugar, se aduce la infracción del artículo 31.3 RD 1048/2013 , que en su párrafo segundo señala lo siguiente:

Si la documentación presentada por las empresas distribuidoras para el cálculo de la retribución correspondiente al año n no reúne los requisitos exigidos, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia requerirá al interesado para que, en un plazo de un mes, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera, verán calculada su retribución a partir de los datos aportados en años anteriores a esa Comisión

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A juicio de la entidad recurrente ni la Administración demandada ni la CNMC tienen libertad para fijar un método distinto al fijado en el RD 1048/2013 y la Orden/IET2660/2015 para establecer el término VRbase. En el supuesto de que se considerase que la información aportada no era suficiente para establecer la correcta retribución de "Electra de Carbayín", se debería haber requerido a dicha empresa para que aportase toda la información necesaria para cumplir con el mandato fijado en el RD 1048/2013 y en la Orden IET/2660/2015, concretado en la metodología del Anexo VI.

La CNMC tiene la potestad para requerir toda la información pertinente en el ámbito del ejercicio de sus funciones y, en particular, a fin de elaborar la propuesta de retribución de las empresas distribuidoras. Sin embargo, a la hora de calcular la VRbase de la empresa recurrente, en lugar de solicitar información adicional concreta que permitiera su determinación conforme a la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, optó por proponer al Ministerio la aplicación de una formulación alternativa, sin justificación ni base legal alguna.

Entiendo por ello que no se ha seguido el procedimiento previsto en el art. 31.3 del RD 1048/2013 .

iii) La fijación del término VRbase en la Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad a la vista de lo afirmado en los anteriores motivos de impugnación.

iv) Infracción del principio de no discriminación, pues durante el procedimiento de elaboración de la Orden IET/980/2016, para algunos casos la Administración ha tenido en cuenta las cuentas anuales para determinadas empresas de distribución, y para otras no, lo que resulta contrario al principio de igualdad y prohibición de discriminación ( art. 14.2 de la LSE ).

Por todo ello, solicita la estimación de la demanda y que se acuerde:

(i) anular el parámetro VRbase atribuido a Electra de Carbayín en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) reconocer el derecho de Electra de Carbayín a que su término VRbase se fije en 21,59 años, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre;

(iii) subsidiariamente, para el caso de que no se reconozca el término conforme a la metodología del Anexo VI de dicha Orden IET/2660/2015 según lo señalado en el punto anterior, se reconozca el derecho de Electra de Carbayín a que su término VRbase se fije a partir de la media sectorial, aumentando en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector de acuerdo con lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre

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El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opone al recurso considerando, en síntesis, que para calcular los valores de la retribución de las empresas distribuidoras, entre ellos, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base, el Anexo VI se refiere a diferentes fuentes de las que CNMC puede obtener los datos necesarios para calcular las magnitudes determinante de la retribución de las empresas distribuidora: cuentas auditadas, declaraciones efectuadas por las propias empresas con motivo de la circular anula de la CNMC y lo declarado por las empresas en sus cuentas anuales.

La actora presupone que la CNMC no disponía de la información necesaria para determinar los parámetros y conceptos que menciona el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 y que no solicitó información complementaria a las empresas y tampoco aplicó el valor de la media representativa del sector por lo que prescindió de la metodología establecida. Frente a ello, el representante del Estado considera que no existe base para suponer que la Administración no disponía de los datos necesarios para establecer la VRbase de la citada compañía. El hecho de que el informe pericial aportado por la parte el resultado de los cálculos arroje un resultado diferente no permite sostener que la Administración fijó ese parámetro sin disponer de los datos necesarios. Además del expediente se desprende que la CNMV no dispuso de los datos necesarios con relación a unas pocas empresas, entre las que no se encontraba la recurrente y de las alegaciones, de fecha 8 de marzo de 2016, que realizó la recurrente en vía administrativa se desprende que la CNMC disponía de los datos necesarios para aplicar la metodología prevista y que la discrepancia que mantuvo con los valores fijados no nacían de las discrepancias metodológicas relacionadas con la inexistencia o ausencia de los datos precisos sino de la discrepancia con la CNMC de los datos de los inmovilizados brutos que resultan de las cuentas anuales y de las cifras de amortización de determinados activos y no los aportados por la recurrente.

El cálculo de la vida residual promedio tiene efectos para el cálculo de la retribución financiera ( art. 11 apartados 2 y 4 del RD 1048/2013 ) y para determinar el tiempo durante el cual se percibirá la retribución a la inversión ( art. 15.3 RD1048/2013 ).

La vida residual promedio es la vida útil promedio pendiente de transcurrir en el año base. Esto es, la vida pendiente para los activos no amortizados. Para calcularlo bastará con aplicar a la vida útil promedio regulatoria la proporción que representa el importe neto de los activos pendientes de amortización (descontadas las amortizaciones ya practicadas) respecto del valor total, bruto, de tales activos.

Argumenta que la Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución : «b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos». Que se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por él se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Definiendo la vida residual promedio como:

Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio

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Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Uno, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, Dos, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado porque: de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Imposibilidad de utilización de la vida física real de los activos: Este método es imposible de aplicar porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC: en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil. Esta fórmula además es la que recoge fielmente el valor neto, en cuanto determina el valor neto, pendiente de amortizar.

Debe tenerse en cuenta que la inversión bruta regulatoria es distinta a la contable. La primera es la que resulta de la aplicación de los módulos estándares a cada instalación, corregida con el factor de eficiencia y la proporción de financiación o cesión por terceros o subvenciones. Frente a la inversión contable que es la que se ha refleja en los libros de contabilidad, y que es la real, no en función de módulos.

O lo que es lo mismo la vida residual es igual a multiplicar la vida útil regulatoria por el porcentaje de la inversión pendiente de amortizar. Lo que significa que el valor neto regulatorio se halla aplicando al valor de inversión regulatorio el porcentaje real o contable pendiente de amortización.

El que una instalación se hubiera amortizado contablemente en un número de años inferior a la vida útil regulatoria supone que ya se ha recuperado la inversión amortizada. Luego es lógico que la retribución financiera tenga en cuenta sólo aquella inversión que todavía no se ha amortizado. Convirtiendo la inversión bruta en neta en función del nuevo tiempo de vida útil regulatoria.

Si la amortización contable empleada por una empresa es por un tiempo inferior a la regulatoria. Resulta que la retribución financiera se hace durante todo el tiempo que dura la vida regulatoria, y entonces la retribución financiera se extiende más allá del tiempo de la amortización contable. Por ello si se toma la vida útil regulatoria, como pretende la demanda, recalculando la amortización contable en función del plazo mayor de la vida útil regulatoria sobre la contable aplicada -que da una inversión neta mayor al ser menores las amortizaciones-, resultaría que se estaría retribuyendo financieramente inversiones que ya está amortizadas.

Siendo así que de acuerdo con la Ley 23/2013 del Sector Eléctrico, artículo 14.8 , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del «coste necesario» y el «menor coste», tomando como base para la retribución a la inversión «los activos en servicio no amortizados» y para su retribución financiera el «valor neto de los mismos». Y según el apartado 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a «criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios» con «la aplicación de criterios homogéneos». Lo que reitera en el artículo 1.1.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI de la Orden no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado y la retribución financiera no correspondería al «valor neto». De la misma manera la retribución a la inversión no respondería al criterio de retribuir exclusivamente «los activos en servicio no amortizados».

En definitiva, el sistema empleado consiste en valorar todo el activo de la empresa a coste de reposición (VI), es decir a precios a día de hoy y como si la instalación fuese con la tecnología de hoy y con las secciones y calidades de hoy día.

Calcula la vida residual promedio que es cuanta vida le queda al activo de la empresa en función de los datos de contabilidad. Conviene explicar de manera simplificada que para el cálculo de la vida residual promedio, se calcula que % de la instalación no está amortizado (a) y se aplica dicho porcentaje sobre la vida regulatoria estándar del activo de distribución (b), de esta forma multiplicando (a)*(b) se obtienen cuántos años ha de seguir retribuyéndose en concepto de inversión (vida residual) (c).

Conocidos los dos parámetros anteriores (VI, c) se retribuye la inversión mediante un término de amortización + un término de retribución financiera del activo neto.

Así pues, como la vida residual se calcula a partir de los datos contables para amortizar el activo (en promedio) resulta imposible que para el conjunto del activo no se recupere la inversión.

Este que acaba de describirse es el sistema empleado, que se ajusta plenamente a la legalidad que le sirve de cobertura, siendo el único posible.

Pese a ello, sin otro fundamento -como se ha dicho- que el que el resultado del Informe que presenta no coincide con el que refleja la Orden IET/980/2016, la recurrente argumenta que el cálculo efectuado por la Orden recurrida para determinar la vida residual promedio no se ajusta a la metodología del anexo VI de la Orden IET/2669/2016.

Para ello se basa en los cálculos efectuados en el informe pericial elaborado por D. Ambrosio , sobre la base de los datos contables de la recurrente. Datos que no obran en el expediente administrativo, ni se ha reclamado que se complemente, ni se han aportado por la recurrente.

En todo caso, es claro que el importe de retribución establecida en la Orden recurrida ha sido establecida a propuesta de la CNMC, como se indica en su exposición y que lo que tal alegato plantea no deja de ser una cuestión paramente técnica y de cálculo y aplicación de los criterios legales.

Por diligencia de ordenación de fecha 17 de abril de 2017, se concedió a las partes codemandas el plazo de 20 días para contestar a la demanda, teniéndoles por precluído en el trámite por resolución de fecha 24 de mayo de 2017.

Mediante decreto de 6 de junio de 2017 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Por el Sr. Abogado del Estado se presenta escrito el 4 de julio de 2017, renunciando a la práctica de la prueba que había propuesto.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 17 de julio de 2017 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas. Esta última -la pericial- se concretó en informe emitido por Deloitte Advisor, S.L., suscrito por D. Ambrosio , que ratificó su informe ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 18 de octubre de 2017, documentada en la correspondiente acta y en soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 6 de noviembre y 20 de noviembre de 2017, respectivamente.

Las entidades personadas como partes codemandadas no presentaron escrito de conclusiones, por lo que mediante diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2017 se declaró precluido el trámite correspondiente.

Por Providencia de la Sala de fecha 20 de marzo de 2018, se acordó oír a las partes por plazo común de diez días, sobre la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía para el año 2016. Formulando alegaciones las representaciones procesales de Electra de Carbayin, el Abogado del Estado, Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., con el resultado que es de ver en autos. Teniendo por caducado y precluído en el trámite a CIDE asociación de distribuidores de energía eléctrica.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 10 de abril de 2018, continuando la deliberación en varias sesiones a lo largo del mes de abril y mayo en una deliberación conjunta con otros recursos que planteaban una problemática común (recursos 4913/2016, 4928/2016, 4909/2016, 4911/2016, 4912/2016, 4915/2016, 4916/2016, 4927/2016, 4922/2016, 4938/2016, entre otros).

El recurso contencioso-administrativo impugna la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por entender, en esencia, que la misma prescinde de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en la que se establece el método para calcular el término VRbase, esto es, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Así mismo considera que la Administración infringió el procedimiento previsto en el art. 31.3 del RD 1048/2013 , pues si la información aportada por la empresa no era suficiente para establecer la correcta retribución de la entidad recurrente, se debería haber requerido a dicha empresa para que aportase toda la información necesaria para cumplir con el mandato fijado en el RD 1048/2013 y en la Orden IET/2660/2015, concretado en la metodología del Anexo VI. Sin embargo, a la hora de calcular la VRbase de la empresa recurrente, en lugar de solicitar información adicional concreta que permitiera su determinación conforme a la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, optó por proponer al Ministerio la aplicación de una formulación alternativa, sin justificación ni base legal alguna.

Considera que la Orden IET/980/2016 fija una VRbase correspondiente a "Electra de Carbayín" de 15,145 años, calculo que considera erróneo, pues apoyándose en un informe pericial considera que si la Administración hubiese aplicado correctamente la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 la vida residual de dicha instalación debería de ser de 21,59 años.

Sobre el cálculo de la vida residual promedio.

Las diferentes infracciones invocadas -inderogabilidad singular de los reglamentos y arbitrariedad-, plantean, en definitiva, el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por entender que la Administración no ha aplicado correctamente el procedimiento establecido en el referido Anexo VI, al entender que en el cálculo de la «vida residual promedio» no se han descontado los elementos totalmente amortizados o ETAM.

No debe olvidarse, a este respecto que el cálculo de la vida residual promedio tiene efectos para el cálculo de la retribución financiera ( art. 11 apartados 2 y 4 del RD 1048/2013 ) y para determinar el tiempo durante el cual se percibirá la retribución a la inversión ( art. 15.3 RD 1048/2013 ).

La controversia se centra, por tanto, en torno al valor asignado a la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria (VRbase), y más concretamente, con el valor dado por la Orden impugnada a la empresa recurrente. Y ello por cuanto considera que en el cálculo de dicho parámetro se aparta de la normativa de cobertura: el art. 11.2 del RD 1048/2013 y lo dispuesto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, dado que en la metodología aplicada no se excluye del cálculo el importe de los elementos totalmente amortizados (ETAM).

La entidad recurrente afirma que el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 establece una metodología de imperativa aplicación para calcular la vida residual promedio, conforme a lo señalado en el artículo 6 de dicha orden, que no ha sido aplicada a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, pues según dicho precepto «en el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre del año base» y, sin embargo, la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, como, de hecho, si lo ha hecho en el caso de las distribuidoras grandes.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de que este Tribunal en sus sentencias de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos tenido ocasión de analizar el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, para calcular la vida residual promedio de los activos de distribución. En dichas sentencias, a cuya argumentación nos remitimos, hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que «si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión».

Es por ello que entonces sostuvimos y ahora reiteramos que este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos

.

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo, como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

Sentada estas premisas, nos corresponde analizar si la Orden IET/980/2016, ahora impugnada, ha incumplido el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente.

La entidad recurrente considera para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base

.

Añadiéndose que:

A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras

.

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual =¬¬¬¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión y que no es otro, tal y como dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la STS de 30 de octubre de 2017 (rec. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación

.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Sobre la infracción del artículo 31.3 RD 1048/2013 .

Se invoca también la infracción del artículo 31.3 RD 1048/2013 . Dicho precepto en su párrafo segundo dispone: «Si la documentación presentada por las empresas distribuidoras para el cálculo de la retribución correspondiente al año n no reúne los requisitos exigidos, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia requerirá al interesado para que, en un plazo de un mes, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si así no lo hiciera, verán calculada su retribución a partir de los datos aportados en años anteriores a esa Comisión».

La entidad recurrente afirma que si para la Administración demandada o para la CNMC la información aportada no era suficiente para establecer la correcta retribución de "Electra de Carbayín", se debería haber requerido a dicha empresa para que aportase toda la información necesaria para cumplir con el mandato fijado en el RD 1048/2013 y en la Orden IET/2660/2015, concretado en la metodología del Anexo VI. Sin embargo, a la hora de calcular la VRbase de la empresa recurrente, en lugar de solicitar información adicional concreta que permitiera su determinación conforme a la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, optó por proponer al Ministerio la aplicación de una formulación alternativa, sin justificación ni base legal alguna.

Lo cierto es que la discrepancia no surge por la insuficiencia de los datos contables de la empresa recurrente ni por la falta del requerimiento para su cuantificación, sino en la forma de calcular la vida residual promedio, específicamente en relación el inmovilizado amortizado que era preciso computar y como se aplicaba la fórmula, pero ello no supone que no se haya seguido el procedimiento o la metodología correcta o que la Administración careciese de la información necesaria para ello y decidiese adoptar una metodología de cálculo distinta a la legalmente prevista. No existe base alguna para sostener esta afirmación y el hecho de que la parte muestre su discrepancia con los valores utilizados tan solo acredita que los datos que la empresa considera deben computarse no son coincidentes con los tomados en consideración por la Administración debido al inmovilizado amortizado contablemente.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado cuarto de este artículo, la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.