ATS, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | LUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:5780A |
| Número de Recurso | 4893/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 30/05/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4893/2017
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria: Resolución de contratos
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: CBFDP
Nota:
R. CASACION núm.: 4893/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
Se interpuso recurso contencioso-administrativo por la entidad Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (CESPA) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de 14 de junio de 2010 formulada ante el Ayuntamiento de Albox que requiere a dicha Administración para que tenga por ejecutado por parte de CESPA su derecho a la resolución del contrato administrativo de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales suscrito en fecha 22 de mayo de 2000, que acuerde la resolución con devolución de la garantía definitiva en su día depositada y la adopción de medidas oportunas para la subrogación del personal y reversión de bienes adscritos al servicio y que inicie expediente de liquidación del contrato.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2012 , en el procedimiento ordinario 163/2011, que estima parcialmente el recurso interpuesto por CESPA en el sentido de:
-la condena al Ayuntamiento a que abone a Cespa la cantidad de 30.050,61 euros, como devolución de garantía definitiva prestada con ocasión de la formalización del contrato; a esta pretensión de la demanda se allanó el Ayuntamiento de Albox;
- «el archivo de la demanda respecto del punto I del suplico por satisfacción extraprocesal», lo que parece querer referirse a que ha habido una satisfacción procesal sobre el pago de 3.380.870,29 euros, sin que sea necesario el archivo de la demanda;
-la condena al Ayuntamiento de Albox a que abone a Cespa la cantidad de 1.305.319,81 euros, de los que 1.280.979,85 euros son en concepto de lucro cesante y 24.339,96 euros son en concepto de restitución parcial del precio desembolsado con motivo del arrendamiento del local titularidad del Ayuntamiento;
-la reversión de los bienes adscritos al servicio y abono de la amortización pendiente;
-y finalmente «se desestima lo interesado en el punto II del suplico por incompetencia», lo que parece ser una inadmisión por falta de competencia prevista en el artículo 69 de la LJCA .
Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada resolución, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, Sección Primera, dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 por la que se estima parcialmente el recurso de apelación 444/2013 interpuesto por el Ayuntamiento de Albox, que revoca la anterior resolución y deja sin efecto la indemnización por lucro cesante por importe de 1.289.979,85 euros.
El fundamento de derecho quinto de la mentada resolución, aborda la cuestión referida a la indemnización del lucro cesante, en la que se parte del régimen jurídico aplicable constituido por la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, al ser el contrato de 22 de mayo del año 2000. A continuación, analiza los preceptos de aplicación al caso en el sentido que sigue:
" El artículo 168 recoge como causa de resolución en su letra a) "La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato", y, en base a este motivo, la mercantil Cespa solicitó y consiguió la resolución del contrato.
El artículo 168, en sus letras b), c) y d) recoge otras causas de resolución del contrato, que son el rescate del servicio, la supresión del servicio y la imposibilidad de prestación del servicio, respectivamente.
Los efectos de la resolución vienen concretados en el artículo 170 de la misma Ley, que establece que: "7. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.
-
Con independencia de lo dispuesto en el artículo 114, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.
-
En el supuesto del artículo 168.a) el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.
-
En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.''''
De tal manera que la obligación de indemnizar al contratista los daños y perjuicios "incluidos los beneficios futuros" sólo se produce en los casos de las letras b), c) y d) del artículo 168 que hacen referencia al rescate del servicio, la supresión del servicio o la imposibilidad de prestación del servicio.
Pero en el caso de la letra a) del artículo 168, que es la causa de la resolución del contrato entre Cespa y el Ayuntamiento de Albox, que es la demora de 6 meses en el pago, no se establece en el artículo 170 la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios '"incluidos los beneficios futuros que deje de percibir...".
Indica la sentencia que, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 170.3 de la Ley 13/1995 en relación al artículo 168.a), dentro de los daños y perjuicios previstos no es posible incluir ''los beneficios futuros que deje de percibir", esto es, el lucro cesante, ya que "esos beneficios futuros que deje de percibir" sólo están expresamente incluidos en el artículo 170.4 pero no el artículo 170.3. Añade que "... el tenor de la Ley es muy claro cuando expone unas consecuencias para la resolución en el caso del articulo 170.3 y otras consecuencias para la resolución en el caso del artículo 170.4. (...)
De tal forma que si la Ley 13/1995 hubiese querido que en los casos en que el contratista resuelve el contrato por retraso en los pagos de la Administración se incluyese una indemnización por "los beneficios futuros que deje de percibir" lo habría incluido expresamente en el artículo 170.3 , cosa que no ha hecho, como si ha hecho respecto de los casos de rescate, supresión del servicio o imposibilidad de prestación del mismo.
Por lo que se concluye que, en base al artículo 170.3, el concepto de daños y perjuicios no incluye "los beneficios futuros que se dejen de percibir", lo que obliga a estimar este motivo del recurso de apelación y dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante a que se refiere la Sentencia apelada. No se trata de una interpretación puramente literal, sino que también una interpretación finalista o sistemática lleva a concluir que los "beneficios futuros" no pueden estar incluidos en los casos de resolución del contrato a voluntad del contratista por retraso de 6 meses en el pago; y es que si el contratista, Cespa en este caso, ha decidido la resolución del contrato, tiene sentido que no deba ser indemnizado por "los beneficios futuros que deje de percibir", ya que la decisión de resolución ha sido suya, y por tanto libre y voluntaria, y ha podido calibrar el alcance de la misma. Por contra cuando la decisión de resolución del contrato proviene de la Administración (por rescate, supresión o imposibilidad) es lógico que se indemnice por los beneficios futuros que se dejen de percibir, para evitar que la Administración pueda actuar de forma arbitraria, o que la mercantil se vea perjudicada por el alcance de una decisión que no ha podido calibrar o anticipar. Y, además, si una empresa decide resolver un contrato y deja de prestar un servicio por su propia decisión, carece de lógica jurídica que haya de pagarse el beneficio de un servicio que se ha dejado de prestar por propia decisión del contratista.
No resultaría proporcionado ni conforme a los principios generales de las obligaciones y contratos percibir el precio de un contrato por un servicio que no se presta en base a una decisión propia, libre y voluntaria, de no prestar el servicio y resolver el contrato".
Concluye la sentencia que "Por lo demás, a la misma conclusión se llegaría si se tiene en cuenta que la mercantil Cespa tampoco ha probado la realidad del lucro cesante, pues sólo aporta como prueba un cálculo, recogido en el folio 99 del proceso, que no es prueba suficiente de la realidad de ese lucro cesante, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC , ante la falta de prueba de la realidad del perjuicio sufrido en concepto de lucro cesante, también debería dejarse sin efecto la indemnización por este concepto".
Finaliza la resolución impugnada con el análisis de las sentencias alegadas por el recurrente, señalando que no son de aplicación al caso porque invocan una normativa distinta a la aplicada en este supuesto, así como normas derogadas por la legislación de contratos.
La representación procesal de la entidad Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares (CESPA), ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar las normas de Derecho estatal que se consideran infringidas y razonar que las infracciones que se imputan a la sentencia son determinantes de su fallo, se defiende la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo dispuesto en el artículo 88.2, apartado a ) y 88.3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), en la cuestión atinente a la interpretación que debe otorgarse al artículo 170.3 de la LCAP sobre la indemnización procedente en casos de resolución contractual.
Por auto de 18 de septiembre de 2017 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado la entidad Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares (CESPA), como recurrente y el Ayuntamiento de Albox como recurrida, que ha formulado escrito de oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que, presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si, en la interpretación del apartado 3º del artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, cuando se trate de la causa de resolución del contrato de gestión de servicios públicos del artículo 168 a), puede entenderse incluida, dentro de los daños y perjuicios sufridos y en concepto de lucro cesante, la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir, o si, por el contrario, a la vista de lo determinado en el apartado 4º del citado artículo 170, quedaría excluida dicha indemnización por estar prevista para los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168 de la ley contractual.
Lo manifestado se justifica porque no existe jurisprudencia que resuelva la cuestión suscitada y porque existen pronunciamientos contradictorios en los Tribunales Superiores de Justicia al resolver la meritada cuestión, ello de conformidad con los supuestos previstos en el artículo 88.2 a ) y 88.3 a) de la LJCA .
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4893/17,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la la entidad Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares (CESPA) contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, Sección Primera, que estima parcialmente el recurso de apelación 444/2013 interpuesto por el Ayuntamiento de Albox.
Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si, en la interpretación del apartado 3º del artículo 170 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, cuando se trate de la causa de resolución del contrato de gestión de servicios públicos del artículo 168 a), puede entenderse incluida, dentro de los daños y perjuicios sufridos y en concepto de lucro cesante, la indemnización correspondiente al beneficio industrial dejado de percibir, o si, por el contrario, a la vista de lo determinado en el apartado 4º del citado artículo 170, quedaría excluida dicha indemnización por estar prevista para los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 168 de la ley contractual.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 170 en sus apartados 3º y 4º de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de contratos de las Administraciones Públicas, cuya redacción es idéntica en las disposiciones normativas posteriores que regulan la materia, como es el artículo 169.3 y 4 del RDL 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas; el artículo 264.3 y 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ; y el artículo 288.3 y 4 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
