STS 884/2018, 29 de Mayo de 2018

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente:

FALLAMOS.-

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 803/14, interpuesto por la Procuradora Dña Pilar Iribarren Cavalle en nombre y representación de D. ENEL GREEN POWER ESPAÑA S.L. contra la desestimación por silencio administrativo de recurso de alzada interpuesto contra Resolución 12-11-13 del Ministerio de INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO ( D.G de Política Energética y Minas, expte. EOL- 00304), que acuerda que la instalación eólica de la actora no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado para tal tipo de instalación, conforme al RDL 6-09, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, con las consecuencias correspondientes, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Condenar a la parte actora en las costas del presente recurso.

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Notificada la anterior sentencia, el representante legal de la entidad "ENEL GREEEN POWER ESPAÑA SL" (en adelante "EGPE") interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de febrero de 2016 (rec. 803/2014 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 12 de noviembre de 2013 Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que acuerda que la instalación eólica de la recurrente no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado para este tipo de instalaciones conforme al Real Decreto Ley 6/2009.

La entidad EGPE es titular de un parque eólico, denominado "Los Madroñales", para poder disfrutar del régimen primado, antes de su construcción se inscribió el "registro de pre-asignación de retribución" regulado en el art. 4 del RD- Ley 6/2009, de 30 de abril y en su Disposición Transitoria Cuarta. Inicialmente su puesta en marcha quedó programada en el intervalo temporal definido como "fase 2", fijado en el Acuerdo del Consejo de Ministro de 13 de noviembre de 2009. En escritos posteriores se solicitaron la permuta de fases de diversos proyectos, entre ellos se solicitó que el parque eólico "Los Madroñales" se pasase al intervalo temporal fase 3", prevista en el Acuerdo del Consejo de Ministros, en lugar de la "fase 2". Mediante resolución de 16 de marzo de 2010, notificada el 31 de marzo, la Dirección General de política Energética y Minas acordó la permuta de fases para dicho parque eólico pasando a la "fase 3".

El art. 4.8 del Real Decreto Ley 6/2009 establecía un plazo de 36 meses, a contar desde la notificación, para ser construido y quedar inscrito definitivamente en el RAIPRE, en el que se inscribían los proyectos de producción de energía eléctrica una vez completada su construcción y con la puesta en marcha definitiva. Esta inscripción definitiva en el RAIPRE determinaba el acceso al régimen de retribución primada establecido en el RD 661/2007 ( art. 14.1 y 17.3 del RD 661/2007 ).

El parque eólico "Los Madroñales" obtuvo su acta de puesta en marcha definitiva el 14 de marzo de 2013 y fue inscrito en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial (en adelante RAIPRE) el 26 de marzo de 2013.

Por Acuerdo de 2 de septiembre de 2013 de la DGPEM se inició el procedimiento de cancelación por supuesto incumplimiento de la inscripción en plazo en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial.

El recurso se funda en un único motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , invoca la infracción del art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 , por entender que la sentencia de instancia interpreta y aplica incorrectamente dicho precepto.

La Administración sostiene que la recurrente no ha cumplido con el plazo que el art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 establece para comenzar la venta de energía eléctrica procedente de su parque eólico y para la inscripción definitiva en el RAIPRE.

La recurrente considera que el sistema de pre-asignación que permitía la retribución conforme a un régimen primado, quedaba supeditado, a su juicio, a que la Administración notificase al titular una serie de determinaciones. Y el art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 establecía que a partir del momento en el que el titular del proyecto recibiese esa determinación ("su notificación") se iniciaría el cómputo de los 36 meses que el precepto concedía a los titulares de los proyectos para completar la construcción y quedar definitivamente inscritos en el RAIPRE, accediendo así al régimen económico primado.

En el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, en su punto 4 establecía el comienzo de las operaciones de las plantas incluidas en el registro de pre- asignación por fases, de modo que cada instalación quedaría asociada a una fase que marcaba la fecha, inicial y final, del comienzo de sus operaciones.

La discrepancia del recurrente respecto de la sentencia de instancia se produce en torno a la interpretación del art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 respecto del comienzo del cómputo del plazo para obtener la inscripción en el RAIPRE y comenzar a verte energía a la red. Para la empresa recurrente en la resolución en que se disponga la inscripción en el registro administrativo de pre-asignación se hará constar la fase asociada a la instalación y, por lo tanto, la fecha en la que las instalaciones deberían entrar en funcionamiento.

Dejando al margen la fase 1 (referida a las instalaciones que ya estuvieran completamente construidas y con autorización de puesta en marcha) la secuencia temporal de puesta en funcionamiento y sus correspondientes "fases asociadas" era la siguiente:

Fase 2: 1 de enero de 2011

Fase 3: 1 de enero de 2012

Fase 4: 1 de enero de 2013.

Ahora bien, el propio Acuerdo del Consejo de Ministros advertía que los intervalos no deberían suponer una reducción del plazo total de 36 meses a contar desde la fecha de su notificación.

El punto 5 del Acuerdo del Consejo de Ministros preveía un mecanismo de modificación de la fase asociada, permitiendo a los titulares de las instalaciones inscritas en el registro administrativo de pre-asignación solicitar el cambio de la fase inicialmente asignada.

La notificación, a la que se refiere el art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 , que inicia el cómputo del plazo de 36 meses para proceder a la inscripción definitiva, exige conocer dos circunstancias: la inscripción o rechazo en el registro de preasignación y la fase a la que se asocia el proyecto. La entidad recurrente que solicitaba el cambio de fase no era hasta la notificación de ésta última decisión cuando podía iniciarse el computo del plazo, pues solo al conocer esa fecha el titular del proyecto podría saber cuando podría iniciar las operaciones y debería estar inscrito definitivamente.

Dado que a las instalaciones del parque eólico "Los Madroñales" inicialmente se le asociación a la "fase 2", por resolución de 28 de diciembre de 2009, pero posteriormente por resolución de 16 de marzo de 2010 (notificada el 31 de marzo de 2010) se le cambió a la "fase 3" el cómputo del plazo de 36 meses para la puesta en funcionamiento de las instalaciones debió de comenzar el 31 de marzo de 2010.

La sentencia de instancia considera, sin embargo, que dado que la Administración al cambiar la de fase asociada no se pronunció sobre la fecha límite en que tendrían por cumplidos los 36 meses legalmente establecidos para la puesta en marcha y la inscripción definitiva de la instalación, debía de atenderse a las mismas fechas inicialmente establecidas, sin que en el Acuerdo del Consejo de Ministros se especificaba que las fechas inicial o final debían variar en función de la concesión de una modificación de la fase.

La entidad recurrente sostiene no solicita una prórroga del plazo inicialmente concedido sino que hasta el 31 de marzo de 2010 (momento en el que se le notifico la modificación a la fase 3) no comience el computo del plazo de 36 meses para cumplir con la condición de puesta en funcionamiento e inscripción definitiva del parque en el RAIPRE.

Su adscripción a la fase 2 y el posterior cambio a la fase 3 se produjo por dos actos administrativos diferentes por lo que es a partir de la notificación de cada uno de ellos cuando debe empezar a computarse los plazos que de ellos derivan. Y no puede comenzar el computo de un plazo «cuando no conocía la fecha límite para hacerlo ni, sobre todo, tampoco conocía la fecha a partir de la cual iba a dejar de tener prohibido el inicio de las operaciones».

El Abogado del Estado se opone al recurso reiterando los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, y al igual que en ella considera que el cambio de fase asociada del proyecto no comporta una modificación de la fecha de inscripción en el REPRO, ni suspende ni pospone su eficacia.

La instalación estaba obligada a inscribirse definitivamente en el registro en el plazo establecido y la notificación mencionada en el art. 4.8 del RD- Ley 6/2009 es la correspondiente a la realización de la inscripción en el registro de pre-asignación.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 22 de mayo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad "EGPE" interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de febrero de 2016 (rec. 803/2014 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad la resolución de 12 de noviembre de 2013 Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que acuerda que la instalación eólica de la recurrente no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado para este tipo de instalaciones conforme al Real Decreto Ley 6/2009.

En el RD 661/2007 se establecía un método de inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre . El procedimiento de inscripción en este registro, según disponía en el art. 9.2 de dicha norma , constaba de una fase de inscripción previa y de una fase de inscripción definitiva, siendo la inscripción definitiva requisito necesario para la aplicación a dicha instalación del régimen económico regulado en este Real Decreto (art. 14).

El Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, también dispuso (art. 4.2 ) que la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución será condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Y en el art. 4.8 de dicha norma se dispone que «Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario, les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución» .

La inscripción definitiva en el registro administrativo en el plazo establecido es un requisito imprescindible para obtener el régimen económico primado y el plazo establecido es el 36 meses desde la notificación de la inscripción en el registro de preasignación, tal y como dispone el Real Decreto Ley 6/2009.

Ahora bien, en determinadas tecnologías, entre ellas la eólica, la potencia solicitada, sumada a la ya instalada, excedía de los objetivos previstos por lo que era necesario realizar una programación de su entrada en operación a fin de no comprometer la seguridad técnica y económica del sistema. Por ello, la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-ley 6/2009 y bajo el epígrafe «Cumplimiento de los objetivos de potencia instalada del régimen especial a la entrada en vigor del presente real decreto-ley» dispuso que: «Cuando [...] a potencia asociada a los proyectos inscritos sea superior al objetivo previsto, el régimen económico establecido en el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, será de aplicación y se agotará con dichas instalaciones inscritas. En este caso, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, se podrá establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema, extendiendo convenientemente, en su caso, el plazo máximo establecido en el artículo 4.8 de este real decreto -ley» .

Ello determinó que se dictase el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el que se reiteraba que «los titulares de las instalaciones inscritas en el Registro administrativo de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía, con independencia de que su entrada en operación se haya restringido a una fecha posterior a una determinada».

El propio Acuerdo fijada un mecanismo por el que cada una de las instalaciones estarían asociadas a una fase y fijaba una fecha que establecía el comienzo de vertido de energía a la red. Así mismo, se establecía una fecha máxima en la que las « instalaciones deberán ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía con anterioridad a la fecha siguiente, dependiendo de la fase a la que haya sido asociada:

Fases 2 y 3: 1 de enero de 2013.

Fase 4: 1 de enero de 2014.

La asignación de la fase correspondiente a cada una de las instalaciones se llevará a cabo mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas».

Finalmente, el Acuerdo también permitía modificar la fase asignada a una determinada instalación disponiendo que:

Cualquier titular de una instalación inscrita en el Registro administrativo de preasignación de retribución podrá solicitar a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio su asociación a una fase posterior a la que haya sido asociada. Y lo mismo disponía para el cambio a una fase anterior", disponiendo que "La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá, sin que se supere el límite de potencia establecido para cada una de las fases, una vez transcurrido un mes desde la última resolución de inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución, y comunicará a todos los solicitantes afectados las nuevas fechas de limitación a su entrada en funcionamiento

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El origen de la controversia versaba sobre la determinación de la fecha límite para la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial (en adelante RAIPRE) y comienzo de la venta de energía eólica, pues la resolución administrativa revocó el derecho económico de la empresa recurrente por incumplimiento del plazo para inscribirse en dicho registro administrativo.

La cuestión controvertida en casación se centra en torno al cómputo del plazo de 36 meses previsto en el art. 4.8 del RD Ley 6/2009 cuando una instalación ha solicitado el cambio de fase inicialmente asignada. Así, mientras que para la sentencia impugnada este plazo comienza a computarse desde la notificación de la inscripción en el registro de pre- asignación que lo asoció a la fase 2, la parte recurrente entiende que este plazo debe computarse desde que se le notificó la resolución administrativa que resolvía su petición de cambio a la fase 3 (cambio finalmente concedido), pues solo al conocer esa modificación el titular del proyecto podría saber cuando podría iniciar las operaciones y debería estar inscrito definitivamente.

Tal y como se ha expuesto las instalaciones inscritas en el registro de pre-asignación disponían de un plazo máximo para inscribirse definitivamente en el registro de instalaciones de régimen especial y para comenzar a vender energía. Este plazo, estaba fijado en una norma de rango legal, el art. 4.8 del RD ley 6/2009 y era de treinta y seis meses a contar desde la fecha de la notificación de la inscripción en el registro de preasignación, que en este caso se produjo el 28 de diciembre de 2009 por lo que el plazo de 36 meses expiraba el 31 de diciembre de 2012 y dado que en esa fecha no se había producido la inscripción definitiva, resulta ajustado a derecho revocar el derecho económico asociado a la inclusión en el registro de pre-asignación. Es por ello que la sentencia de instancia lejos de incurrir en un error acierta plenamente al interpretar y aplicar el art. 4.8 del RD-ley cuando afirma que el plazo para la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial comienza a computarse desde la fecha de la notificación de la inscripción en el Registro de pre-asignación, pues este es el tenor literal del precepto y no admite duda alguna.

Por su parte el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009 fija una fecha máxima en la que las instalaciones deberán ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía con anterioridad a la fecha siguiente, y dicho plazo dependía de la fase a la que estaban asociadas las instalaciones, si bien tanto para la fase 2 como para la fase 3 la fecha máxima para la inscripción era la misma: el 1 de enero de 2013, fecha coincidente con lo establecido en el art. 4.8 del RD-Ley 6/2009 .

Este Tribunal, en STS nº 1737/2017, de 15 de noviembre de 2017 (rec. 2421/2015 ) ya ha tenido ocasión de abordar el computo del plazo en un supuesto muy similar al que nos ocupa, planteado también por la misma empresa hoy recurrente, si bien respecto a una instalación distinta. En dicha sentencia hemos dicho que:

[...] el cambio de fase introducido [...] afectaba únicamente a la fecha antes de la cual no podía ponerse en marcha la instalación, para no sobrecargar el sistema, que de ser el 1 de enero de 2011 (fase 2) pasaba a ser el 1 de enero de 2012 (fase 3); pero ningún cambio se dispuso en la citada resolución [...] en cuanto a la fecha límite para la inscripción definitiva, que seguía siendo el 1 de enero de 2013 y que, por lo demás, era la misma para las fases 2 y 3. En consecuencia, el cambio de fase establecido en el segundo acuerdo no afectaba a la fecha límite en la que debía producirse la inscripción con carácter definitivo

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Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.