STSJ Galicia 178/2018, 26 de Abril de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 178/2018 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2018
Procedimiento Ordinario nº 4191/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4191/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica Bellón Romay, en nombre y representación de D. Bruno ; contra la resolución de 23 de enero de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil, por la que se resuelve imponerle la sanción de multa por importe de 1.290,17 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; requerir al denunciado a fin de que en el plazo de quince días reponga las cosas a su primitivo estado, retirando la canalización realizada en el arroyo y el relleno de tierra llevado a cabo; y con advertencia, para el caso de incumplimiento, de proceder a la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, representada y dirigida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por
formalizada y se dicte sentencia por la que declare no ajustada a derecho la resolución recurrida y la anule, acordando la devolución de la sanción abonada con los intereses legales desde la fecha de su ingreso.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical y pericial y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 23 de enero de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil, por la que se resuelve imponerle la sanción de multa por importe de
1.290,17 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; requerir al denunciado a fin de que en el plazo de quince días reponga las cosas a su primitivo estado, retirando la canalización realizada en el arroyo y el relleno de tierra realizado; y con advertencia, para el caso de incumplimiento, de proceder a la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria.
En primer lugar se sostiene en la demanda la incongruencia entre el acuerdo de incoación y la resolución del procedimiento. Que tiene autorización para el relleno, y la topografía del terreno no es la misma antes y después del mismo, al amparo de la autorización de 1997. Que la inspectora no visitó el lugar y no añade nada a la denuncia. Y que hay una canalización antigua que atraviesa su finca. Aporta 18 declaraciones juradas de que el cauce sigue igual, sin desvío. Y el instructor de las obras admite que no puede precisar la antigüedad de las obras, de donde deduce que se vulnera la presunción de inocencia porque no se puede presumir su autoría. Pero que en todo caso no hubo desvío. En la foto del vuelo americano, de 1956, no se aprecia el discurrir del arroyo, según afirma la técnica de la Administración. De ello deduce el demandante que ya estaba encauzado. Y no hay prueba de que el arroyo circulara por donde manifiesta la Administración. La técnica de la Administración considera que o ya estaba encauzado o discurría por su cauce natural. Que si las obras ya se habían realizado en 1956, no se podía aplicar la Ley de Aguas de 1985. Y las acciones estarían prescritas. No hay prueba de su autoría. Ausencia de prueba del desvío. Y que la incongruencia del acuerdo de incoación con la resolución deriva de que se incoa por desvío del arroyo, no por canalización del nuevo trazado, y sin embargo la resolución impone la retirada de la canalización, cuando además tampoco hubo incoación por el relleno.
Fondo del recurso.
La parte demandante aporta pericial en la que se describe la existencia de dos cauces: el A, que atraviesa la finca nº NUM000 y sigue el trazado que siempre tuvo por la zona, según las declaraciones juradas y ya existía ante del relleno; explica hipótesis de lo que pudo ocurrir; y refiere que a su cliente le concedieron autorización de relleno. Al final concurren los dos cauces en uno solo. Se remite al vuelo de 1956, en que la Administración admite que no se aprecia el cauce. Y que no se causan daños al dominio público hidráulico, a la flora, fauna o a terceros; de forma que los dos cauces están como siempre.
Los hechos sancionados, y que se indican igualmente en el pliego de cargos, consisten en la realización de obras, sin concesión administrativa previa de este organismo de cuenca, consistentes en el desvío del arroyo Esperante a su paso por la parcela NUM000 del polígono NUM001, hacia una canalización realizada antiguamente impidiendo así su discurrir por el cauce natural del terreno, el cual se encuentra ocupado por un relleno de tierra, causando daños al dominio público hidráulico, en el lugar de Esperante, término municipal de Lugo. La resolución especifica los criterios tenidos en cuenta para la imposición de la sanción. Y se indica que se considera que se ha producido la infracción del artículo 116.3 a), d ) y e) de la Ley de Aguas .
El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, dispone en su artículo 116 que "3. Se considerarán infracciones administrativas:
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Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.
.........
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La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.
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La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización".
Y se considera que se ha contravenido el artículo 6 de la Ley de Aguas, conforme al cual "1. Se entiende por riberas las franjas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces.
Las márgenes están sujetas, en toda su extensión longitudinal:
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A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente.
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A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen.
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En las zonas próximas a la desembocadura en el mar, en el entorno inmediato de los embalses o cuando las condiciones topográficas o hidrográficas de los cauces y márgenes lo hagan necesario para la seguridad de personas y bienes, podrá modificarse la anchura de ambas zonas en la forma que reglamentariamente se determine".
No obtuvo la previa y preceptiva autorización del organismo de cuenca. Y conforme al informe de los técnicos de la Administración demandada, de 12 de noviembre de 2015, en la inspección de campo el 14 de septiembre de 2015, se observa que el arroyo Esperante entra en la parcela NUM000 del polígono NUM001, propiedad del denunciado, y a pocos metros se desvía hacia una canalización que cruza dicha parcela impidiendo que el arroyo discurra por su cauce natural, que se encuentra rellenado. A unos 50 metros aguas abajo del desvío, siguiendo el trazado natural del cauce por donde debería discurrir el arroyo, se vuelve a formar cauce con aportes de agua de la cuenca existente en la propia parcela, así como otras colindantes. El denunciado tiene autorización para el relleno de la finca, pero en la autorización no se prevé la canalización realizada para desviar el arroyo Esperante.
La Administración demandada, además, considera que es una infracción permanente puesto que sus efectos continúan.
Examinando la autorización, la solicitud es para rellenar una superficie de 3.800 m2 en la FINCA000, próxima al arroyo dos Pontillós o de Esperante, dejando una distancia de 5 metros a la margen derecha...
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STSJ Galicia 455/2019, 27 de Septiembre de 2019
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