ATS 608/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2017 , en los autos de Sumario Ordinario nº 745/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, como Sumario Ordinario nº 2/2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Absolvemos al acusado D. Romeo del delito de agresión sexual que le imputan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, así como de los delitos leves de lesiones y de amenazas que le atribuye esta última parte procesal, y declaramos de oficio el abono de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Candida , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Josefa Santos Martín, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Romeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Cosano Santiago, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: los informes forenses ratificados durante el Juicio Oral (folios 3 a 5, 50, 187, 292, 303, ); el resultado de las inspecciones oculares y declaraciones practicadas (folios 20, 24, 25, 28, 83, 84, 143 a 145); y los informes del Instituto de Medicina Legal de Córdoba, de la Brigada de Policía Científica y de Amuvi (folios 176-177, 227 a 232, 238, 255 a 257, 311 a 315, 351 a 353), que considera corroboran la versión de la víctima, sin que resulten contradichos por ninguna de las restantes pruebas practicadas, y que, frente a la infundada versión exculpatoria del acusado, debieron conducir a su condena como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el pasado día 22 de noviembre de 2015 Romeo se encontraba cenando con unos amigos, incorporándose, previa llamada efectuada al mismo, Candida , a quien conocía de bastante tiempo atrás y con la que había mantenido de manera esporádica alguna relación de contenido sexual. Tras finalizar la cena, ambos se desplazaron, junto con otro amigo común, a un pub donde estuvieron tomando copas y bailando, manteniendo una actitud afectiva intensa, plasmada en abrazos y besos, hasta el punto de que uno de los camareros del local les llamó la atención. En esta actitud cariñosa permanecieron casi hasta la hora del cierre del local, ya las tres de la madrugada del día 23 de noviembre de 2015, en que se marcharon juntos con dirección a la CALLE000 donde ambos residían, ella en el número NUM000 y él en el número NUM001 ; introduciéndose en el portal de la vivienda del acusado, manteniendo una relación sexual en la que ésta le realizó una felación y en la que él eyaculó, sin que se considere acreditado que la ejecutase de manera inconsentida tras ejercer el procesado violencia física sobre ella, empujándola contra los escalones del portal, forcejeando y agarrándola fuertemente de la cabeza para ponerla de rodillas, golpeándola fuertemente en la cara y en la cabeza, e introduciéndole el pene en la boca hasta lograr eyacular. Tampoco se considera acreditado que después de esta relación, el acusado, también de manera violenta y contra la voluntad de ésta, la forzase a realizarle una segunda felación, finalizase o no con eyaculación. Tras ello, se separaron sin que se considere acreditado que el procesado amenazase a la misma, diciéndole que si contaba lo sucedido la mataría y que nadie la iba a creer.

   En este caso, la recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo pruebas personales y periciales, con la finalidad de acreditar que los mismos corroboran la versión de la víctima frente a las alegaciones exculpatorias del acusado, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos de los tipos penales imputados a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que no resultó acreditado ningún hecho de naturaleza delictiva. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   El Tribunal, dadas las versiones contradictorias de las partes en cuanto a si las relaciones mantenidas por ambos fueron o no consentidas, considera que el testimonio de la víctima carece de la necesaria persistencia en la incriminación sin incurrir en contradicciones esenciales, además de poder venir guiado por algún tipo de móvil abyecto o de resentimiento a tenor de los hechos puestos de manifiesto por la defensa y las respuestas evasivas ofrecidas por ésta al efecto. Tampoco su declaración resulta lineal en la violencia física que describe para vencer su resistencia. La Sala incide, al analizar las lesiones objetivas que presentaba la víctima y su compatibilidad con la acción denunciada, en que el parte médico de urgencias, que se emite casi de inmediato, excluye las lesiones físicas en el reborde orbitario derecho, desmintiendo a los primeros funcionarios policiales, en concordancia con los dictámenes de los dos médicos forenses, que no sólo no objetivan esa herida en la ceja derecha que la víctima afirmó sufrir, sino que ofrecen un resultado poco compatible con ese escenario de extrema violencia que afirma haber padecido y que forzosamente debieron dejar signos inequívocos; ofreciendo los forenses distintas explicaciones acerca de la compatibilidad de las levísimas lesiones que advirtieron con otras mecánicas distintas a las relatadas.

   No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 885 nº1 y 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

1. En tal sentido, la recurrente sostiene que de la recta apreciación de la prueba practicada, debió tenerse por acreditada la ocurrencia de los hechos objeto de acusación, pues la misma fue obligada por el acusado a practicarle, al menos, una felación, con lo que los hechos serían constitutivos de los delitos previstos y penados en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que considera que tal relato debe ser completado con las rectificaciones derivadas de la apreciación del motivo anterior, de modo que de tal manera los hechos así considerados pueden entenderse delictivos. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: