ATS 617/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 112/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Massamagrell, como Procedimiento Abreviado nº 36/2016, en la que se condenaba a Hernan como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., según redacción dada por la LO 15/2003 vigente en la fecha de los hechos, en relación con el art. 250.1.1 °, 4 °, 5 ° y 6 ° y 250.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Regina en la cantidad de 316.985 euros, más los intereses legales conforme al art. 576 LEC ., y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Arranz Grade, en nombre y representación de Hernan con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 2501.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Regina , el Procurador de los Tribunales Don Javier Lorente Zurdo, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic).

1. Alega el recurrente que la Sala no se ha pronunciado sobre la impugnación de los documentos-recibos señalados como números 9, 10, 13 y 13 bis. Sostiene que dichos documentos no se corresponden con la entrega de cantidad alguna efectuada por la denunciante a su favor. Refiere que los ingresos, el patrimonio y los gastos a los que tuvo que hacer frente la denunciante -asociados a la venta de los dos pisos de sus padres y a las obras realizadas en la vivienda que le había adquirido- son incompatibles con la cantidad total que la denunciante afirma que le había entregado.

2. Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Relatan los hechos declarados probados que Hernan , en noviembre de 2007, convino verbalmente con Regina la venta de la vivienda propiedad de su esposa, Francisca , sita en Museros, fijando como precio de venta el importe de la hipoteca constituida sobre la vivienda a favor de Banco Pastor, cuyo importe era de 317.000 euros.

Debido a la confianza existente entre el acusado y la Sra. Regina , derivada de una larga relación laboral de 25 años, acordaron que la Sra. Regina abonara el importe de la compraventa a plazos, destinándose el dinero al pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. De esta forma, en noviembre de 2007, pasó a ocupar la vivienda, entregando al acusado todos los meses 1.750 euros en metálico, a cuenta del precio de la venta.

En junio de 2008, Regina entregó al acusado 128.000 euros en efectivo y 145.000 euros mediante cheque, cantidades que procedían de la venta de dos viviendas propiedad de sus padres. Dicha entrega se realizó con la finalidad de aplicar la cantidad recibida a la amortización parcial del préstamo y reducir el importe de la cuota, procediendo desde entonces la Sra. Regina a entregar al acusado la cantidad de 783 euros mensuales para pagar el préstamo.

Mediante escritura pública de 14 de junio de 2011, se formalizó la compraventa de la vivienda, con subrogación de la hipoteca, a favor de Regina , en la que se estableció como precio de venta 286.534,00 euros, correspondiente al importe pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, declarándose expresamente que dicha cantidad era retenida por la parte compradora para el pago del préstamo. Regina creyó que ya había sido satisfecho el préstamo, pues hasta la fecha había hecho entrega al acusado de 314.485 euros. En julio de 2011 Regina ingresó en la cuenta 2.000 euros.

El acusado dejó de abonar las cuotas del préstamo que resultó impagado. Declarado el vencimiento de la deuda en junio de 2012, el Banco Popular presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Regina , como propietaria de la vivienda hipotecada, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria n° 1154/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Massamagrell, en el que se dictó auto de 11 de febrero de 2013 , despachando ejecución por importe de 292.856,88 euros en concepto de principal e intereses, más 87.857,06 por intereses y costas.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, cabe precisar que el recurrente interpone el motivo al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero todo su desarrollo se articula en torno a una supuesta incongruencia omisiva, cuyo cauce casacional adecuado es el previsto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, no cabe hablar de incongruencia omisiva por haber omitido la sentencia recurrida un pronunciamiento sobre alguna de las alegaciones que haya realizado el recurrente. Es preciso indicar que no existe obligación para el juzgador de una réplica puntual y expresa a todos y cada uno de los argumentos y alegaciones de la parte.

En tercer lugar, el recurrente no tiene razón por cuanto la Sala sí que se ha pronunciado sobre la referida impugnación; dando respuesta a sus manifestaciones, si bien lo ha hecho en sentido contrario a sus intereses. Así, en el fundamento jurídico primero, de forma expresa, recoge que el recurrente impugnó y no reconoció los recibos números 9, 10, 13 y 13 bis, alegando que no existía justificación alguna de dichos importes, que no se correspondían con movimientos bancarios y que no existía prueba de que la querellante dispusiera de ese dinero. La Sala considera que la realidad de las referidas entregas se acredita con la declaración que el acusado realizó en sede de instrucción, en la que reconoció la recepción de los pagos, sin que en el acto del juicio oral, concluya la Sala, diera explicación satisfactoria sobre el cambio de su testimonio.

Así, la Sala refiere que el recurrente en sede de instrucción afirmó, respecto al recibo por importe de 43.000 euros (recibo nº 9), que la firma no era la suya, pero que era de un empleado que había firmado por cuenta de él. Respecto al recibo número 10, por importe de 40.000, euros reconoció que sí lo firmó él y afirma que había dos más por importe de 5.000 euros (uno de ellos es el recibo nº 13). En cuanto al recibo n.° 13 bis, por importe de 145.000 euros, reconoció que lo firmó él, si bien afirma que no lo firmó con la mención que se hace sobre el propósito de rebajar la hipoteca.

En definitiva, la Sala ha dado una respuesta motivada y razonada a las impugnaciones efectuadas por el recurrente, sin lesionar el derecho a la tutela judicial ni provocar indefensión. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada, con independencia de que la respuesta sea estimatoria o desestimatoria de la pretensión deducida. En realidad de la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es una errónea valoración de la prueba.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no existe prueba suficiente que permita desvirtuar su presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

3. La sentencia constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

   En concreto, la Sala a quo, valoró como pruebas de cargo a fin de fundar el fallo condenatorio: las declaraciones de la perjudicada y del acusado, diversas testificales y la documental.

   La Sala parte del reconocimiento que efectuó el acusado de la venta de la vivienda. Declara que en noviembre de 2008 vende la casa de su mujer a Regina , a la que le unía una amistad y relación de confianza de más de treinta años por ser empleada suya, por precio de 425.000 euros, vivienda que estaba hipotecada. Detalla que en junio de 2011 se otorgó la escritura, fijándose como precio de la venta 289.000 euros, cantidad pendiente de amortizar de la hipoteca, en la que se subrogó Regina . Explicó que la denunciante no se subrogó enseguida en la hipoteca porque con su nómina el banco no aceptaba la subrogación, pero ella iba pagando a cuenta.

   Asimismo, el acusado reconoce que recibió determinadas cantidades a cuenta del precio y que la perjudicada abonó hasta la formalización del contrato la cuota hipotecaria. Así, durante unos meses le entregó 1700 euros y después 783 euros, rebaja que se produjo al recalcular la denunciante la cuota hipotecaria tras estimar que la cantidad que había a cuenta se aplicaba a la amortización parcial del préstamo. Reconoce que nunca destinó el dinero recibido a cuenta a la amortización parcial del préstamo, afirmando que todo el dinero se aportó a reflotar la empresa.

   De dichas afirmaciones la Sala concluye que el acusado reconoce que recibió dinero de Regina y que no lo destinó al pago de la hipoteca, sino a reflotar su empresa, que pasaba por dificultades.

   El recurrente sostiene que no sabe exactamente cuánto dinero recibió de Regina , negando que hubiera recibido todas las cantidades afirmadas por la denunciante.

   A continuación, la Sala de instancia analiza la declaración de la denunciante. Regina declaró en el acto del juicio que fue empleada del acusado durante mucho tiempo. Le compró la vivienda por 317.000 euros, que era el importe de la hipoteca. En ese momento no tenía dinero, pero acordaron que hasta que vendiera los dos pisos de su propiedad ocuparía la vivienda y la acondicionaría para sus padres, mientras iría abonando las cuotas de la hipoteca, que ascendían a 1.750 euros. Tras vender los pisos de sus padres, entregó al acusado un cheque por valor de 143.000 euros y 128.000 en metálico. El acusado le entregó los correspondientes recibos firmados. Afirma que el dinero se lo dio siempre a él personalmente y era para reducir la hipoteca. Tras la entrega de esas cantidades, la cuota hipotecaria se reduce. Reconoce que en la escritura se dice que quedaban por amortizar 289.000 euros. El acusado le dijo que no se preocupara que solo faltaban 2.000 euros para la cancelación. Ella le creyó y se los ingresó en el banco. Tras la escritura el préstamo se dejó de pagar al banco y presentaron demanda hipotecaria contra ella, la vivienda está pendiente de subasta. Tuvieron que abandonar la vivienda.

   La Sala analiza la documental obrante en las actuaciones. Considera que la misma acredita que la hipoteca que gravaba la vivienda de Museros se constituye por un valor de 317.000 euros, a abonar en 300 cuotas de 1.717,31 euros, según escritura de constitución de hipoteca.

   Desde noviembre de 2007, en que se acuerda la venta de la vivienda, Regina , abonó al acusado ocho cuotas de 1.750 euros cada una, según documento n° 5, consistente en el recibo de entrega de las cantidades firmados por el acusado, lo que hace un total de 14.000 euros.

   En junio de 2008 Regina entrega al acusado las siguientes cantidades en metálico: 43.000 euros; 40.000 euros; 35.000 euros y dos aportaciones de 5.000 euros, entregas acreditadas por los recibos aportados por la denunciante.

   Entregó 143.000 euros mediante cheque, que obra en la causa, además de constar un recibo debidamente firmado.

   El total de dichas cantidades entregadas era de 273.000 euros que, sumado a los 14.000 euros ya entregados, daba un total de 287.000 euros.

   Además de las cantidades anteriores, en julio de 2008 entregó la cantidad de 1.363 euros y 34 mensualidades de 783 euros, por un valor total de 26.622 euros, lo que resulta debidamente acreditado y documentado con los correspondientes recibos firmados por el acusado; más 2.000 euros que entregó para cancelación hipotecaria, también acreditado con recibo firmado; lo que, sumado a lo anterior, da un total de 316.985 euros entregados por Regina al acusado.

   El recurrente impugna y no reconoce parte de los recibos aportados por la acusación, en concreto los recibos número, 9, 10, 13 y 13 bis. La Sala considera desvirtuada la impugnación por el propio reconocimiento que de dichas aportaciones realizó en el Juzgado de Instrucción, tal y como ya analizamos en el anterior razonamiento jurídico a cuyo contenido nos remitimos.

   Por otra parte, la Sala considera acreditada documentalmente, mediante escritura pública de 14 de junio de 2011, que se formalizó la compraventa de la vivienda con subrogación de la hipoteca, a favor de Regina ; en la que se estableció como precio de venta 286.534,00 euros, correspondiente al importe pendiente de amortizar del préstamo hipotecario, declarándose expresamente que dicha cantidad era retenida por la parte compradora para el pago del préstamo. La Sala considera que pese a la subrogación, Regina entendió que la hipoteca ya había sido satisfecha con las cantidades que había entregado al denunciado. Declaró en el acto del juicio que el acusado le dijo que no se preocupara, que solo quedaban pequeñas cantidades para la cancelación, unos 2.000 euros. Afirmación que se encuentra corroborada documentalmente, al constar recibo del acusado del abono por la denunciante de 2.000 euros en julio de 2011.

   En cuanto al precio de la venta, la Sala comienza señalando las discrepancias existentes entre las partes. Según la denunciante el precio era 317.000 euros, mientras que el acusado mantiene que era 425.000 euros. En el sentido de lo manifestado por el acusado declaró el gestor del acusado, su hijo y una prima de la denunciante que mantiene una relación laboral con el acusado. Estos tres testigos afirman que el precio fijado era superior a los 400.000 euros

   La Sala no atribuye relevancia a la discrepancia, la cual considera que es inexistente, dado que todos ellos coincidieron en afirmar que el importe de la venta coincidía con el importe de la hipoteca constituida sobre la vivienda, el cual ascendía a 317.000 euros; si bien, afirma la Sala de instancia, la cantidad que realmente tendría que abonar la compradora sería superior si hiciera frente al pago de la vivienda mediante el abono de las cuotas hipotecarias, pudiendo alcanzar la suma de 425.000 euros.

   De la declaración de la víctima, corroborada con los recibos y el reconocimiento que el recurrente efectuó en el Juzgado de Instrucción de haber recibido la totalidad de las cantidades a las que hacen referencia los recibos, la Sala de forma lógica concluye que el acusado fue recibiendo de la denunciante una serie de aportaciones a cuenta del precio final de la vivienda, habiendo entregado la denunciante al recurrente 316.985 euros.

   Asimismo, de la prueba practicada en el acto del juicio, el Tribunal a quo concluye la obligación que tenía el acusado de destinar el dinero que recibía de la denunciante para amortizar el préstamo. La denunciante siempre ha declarado en este sentido. Además, pese a negar dicha obligación el acusado, la Sala pone en evidencia que el comportamiento del acusado corrobora la declaración de Regina . Así, permitió a la denunciante reducir la suma de la cuota hipotecaria en la proporción correspondiente a las cantidades que le había entregado a cuenta.

   En definitiva, no puede prosperar el reproche del recurrente por cuanto la prueba expuesta fue válidamente propuesta y practicada en el acto del plenario, fue suficiente a fin de dictar el fallo condenatorio y fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva comisión por parte del acusado de los hechos referidos en el relato de hechos probados, sin que tal conclusión pueda ser calificada como ilógica o arbitraria y, por ende, sin pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , según redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, en relación con los artículos 250.1.1 º, 4 ª, 5 ª y 6 ª y 250.2 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que de la prueba documental obrante en los autos y del resto de la prueba no queda acreditado que se haya apropiado de cantidad alguna.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el segundo de los fundamentos jurídicos, al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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