ATS 604/2018, 5 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 83/2016 , dimanante de Diligencias Previas 2031/2014 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Alejandro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, a la pena de cuatro años de prisión.

Decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos. Imponer al acusado las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alejandro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Rego Rodríguez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , del derecho al secreto a las comunicaciones telefónicas.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea de los artículos 66.1 , 2 ª y 70 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo de su recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , del derecho al secreto a las comunicaciones telefónicas.

Considera el recurrente que se trató de una intervención telefónica acordada sin suficientes indicios de criminalidad basados en datos objetivos accesibles a terceros, sino simplemente basados en unas intervenciones telefónicas producidas en un procedimiento desconocido en esta causa por completo, dado que es un supuesto procedimiento seguido en Holanda.

2. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   La sentencia realiza una valoración de la resolución inicial que autorizó las primeras intervenciones de comunicaciones, concretamente el auto de 5 de septiembre de 2014, que es la respuesta que el juez instructor dio a la pretensión contenida en el oficio de la "Sección de estupefacientes de la U.D.Y.C.O., de la brigada provincial de la policía judicial de la Jefatura superior de policía de Catalunya". En ese oficio se hacía una exposición del por qué se formulaba la solicitud de "interceptación de voz, datos IP y datos asociados ambas comunicaciones del número de teléfono NUM000 ". Esa solicitud se apoyaba en la existencia de una investigación llevada a efecto en Holanda, por parte de la policía y con conocimiento de ella del Ministerio Fiscal de dicho país, siendo el objetivo de la investigación descubrir una organización dedicada al transporte de grandes cantidades de droga desde Sudamérica hacia España y otros países de la Unión Europea. De resultas de la investigación que se llevaba a efecto en Holanda, se decía que se había conocido que la referida organización tenía previsto un pronto envío a Barcelona de unos 200 kilogramos de cocaína. En la misma fecha que se solicitaba se acordara dicha intervención, y con base en los mismos argumentos, ese día (5 de septiembre de 2014), se solicitaba se hiciera lo propio con otro número de teléfono (el NUM001 ) y en este caso se hacía referencia a quién se consideraba era usuario de la línea (persona distinta al acusado), mientras que en relación al otro número se decía que se desconocía quien pudiera ser su usuario.

   Ante la detallada información que se le proporcionaba, el magistrado juez de instrucción que estaba en funciones de guardia, dictó el auto debatido. Ese auto parte de una hipótesis fáctica plenamente justificante para dictar la resolución que adoptaba, porque a partir de la necesaria, prevista y cada vez mayor colaboración entre las policías e instancias judiciales de la Unión Europea, cabe y debe darse la misma credibilidad a la información que de ellas se reciba que la que cabe y debe darse a la que se reciba de sus homólogos nacionales. Se precisó que la falta de una comisión rogatoria, que hubiera retrasado muy probablemente la práctica de las diligencias que se creían necesarias, en modo alguno puede considerarse un vicio que haga nula la resolución.

   A partir de dichas interceptaciones, el juzgado que llevó a cabo la instrucción de la causa, estando ya identificado quien a la postre resultó acusado, acordó nuevas interceptaciones telefónicas que además de no haber sido cuestionadas reúnen (como la primera) todos los requisitos de legalidad.

   Consultados los autos, se ha valorado el oficio policial en el folio 1 de la causa y el auto referenciado de 5 de septiembre de 2014, en el folio 14. Tras su lectura se aprecia, de forma evidente, al igual que ha realizado la sentencia recurrida, cómo el instructor sí dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión. Consta en el oficio el resultado de las investigaciones realizadas en Holanda por la policía, con conocimiento del Fiscal Van Veghel, sobre la actuación de una organización criminal que se está dedicando a traer droga desde Sudamérica a España o a los Países Bajos y concretamente se investiga el envío de 200 kg. de cocaína a Barcelona. Constan en el oficio las actuaciones de investigación conjuntas con la policía española, que aporta informaciones que corroboran el resultado de ciertas comunicaciones telefónicas. Como la recogida por Guillermo del dinero enviado en la oficina del Western Union situada en el Paseo del Prado, para financiar los gastos de gasolina y peaje para el traslado desde Holanda. Y se añade que el principal investigado en Holanda se habría alojado en Barcelona con el que finalmente resulta investigado en el presente procedimiento Alejandro .

   Por tanto, se desprende del oficio que, a raíz de la información que llega de Holanda, los agentes españoles también proceden a realizar las oportunas averiguaciones sobre los hechos, que sobrepasan el mero análisis de los antecedentes penales y la dirección del acusado como sostiene el recurrente, aun cuando inicialmente las investigaciones se dirijan sobre personas no imputadas en el presente caso.

   Por ello se solicita la intervención del teléfono NUM000 , emitiéndose un nuevo oficio en el que se precisa que el teléfono desde el que también se habrían mantenido las conversaciones relevantes en la causa es el NUM001 . En el auto se fundamenta la legitimidad de la intervención de ambos teléfonos y por tanto se procede a su autorización, poniendo el acento en la existencia de indicios sólidos de la comisión de un delito de tráfico de drogas, que se desprenden de las investigaciones policiales efectuadas y la necesidad de tomar conocimiento del contenido de las comunicaciones para identificar a los participantes de la misma. Medida que resulta por tanto proporcional al encontrase en una investigación de tráfico de drogas de cantidades importantes.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por el recurrente, la infracción del artículo 18.3 de la Constitución .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Consta en el relato de los Hechos Probados que el 11 de septiembre de 2014, hacia las 21:25 horas, Alejandro fue detenido, frente al número 220 de la Rambla de Prim de Barcelona, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando estaba al volante de un vehículo. En el salpicadero del mismo se encontró un paquete que contenía sustancia que analizada resultó ser cocaína, que pesada dio un resultado de 49'842 gramos de peso neto y una riqueza base del 50%, (+-2%), siendo la cantidad total de cocaína base de 25 gramos (+-1 gramo), que tenía para su distribución a terceros a cambio de precio, encontrándose igualmente 12.200 euros procedentes del tráfico ilícito de tal sustancia. Entre el 16 de marzo de 2.015 y el 26 de mayo de 2.016 no se dictó ninguna resolución judicial de contenido instructor.

Nada consta en los Hechos Probados que permita apreciar la atenuante solicitada.

En la sentencia recurrida, el Tribunal consideró que la pretendida drogadicción que dice padecer, no deja de ser, a la vista del informe pericial de la Médico Forense, "una posibilidad". Dice el informe, en su apartado "hábitos tóxicos", que relata "inicio del consumo de cocaína en 2013 y que abandona el consumo en 2015". Por tanto, el relato personal (no acreditado) supondría que el inicio en el consumo de la droga se habría producido un año antes de los hechos y habría terminado un año después, lo que lleva a pensar necesariamente, que no pudo ser un hábito determinante de una pérdida de facultades de discernimiento y de autocontrol. El informe pericial refiere que "aportó documentación acreditativa de un primer contacto en CAS el 19 de marzo de 2015, por tanto, posterior a su detención por los hechos que se juzgan, por consumo abusivo de alcohol con consumo posterior de cocaína".

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre ) respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

Finalmente, esta Sala ha recordado que, para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas, en el momento de la comisión de los hechos.

En las conclusiones del informe médico forense se establece:

"1- El Sr. Alejandro está diagnosticado de Trastorno por abuso de alcohol y cocaína de años de evolución.

2- Queda acreditado seguimiento en CAS desde marzo 2015 hasta junio de 2016. Ha realizado tratamiento con Antabús y refiere abstinencia desde hace un año aproximadamente de alcohol y cocaína.

3- A la exploración física no se observan alteraciones destacables. No presenta clínica compatible con intoxicación ni síndrome de abstinencia en el momento de la exploración.

4- Clínicamente presenta un nivel intelectivo dentro del término medio poblacional.

5- En el momento de la exploración actual presenta unas facultades volitivas y cognoscitivas conservadas.

6- En los casos de drogadicción cabe considerar una disminución de las facultades volitivas para aquellos actos encaminados a la obtención de la droga, en función del grado e intensidad de la drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos, si bien se desconoce el estado del acusado en dicho momento."

De acuerdo con la doctrina citada, debe ser ratificada la decisión adoptada por el Tribunal en la sentencia, no existe ninguna prueba que permita acreditar la afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas, en el momento de la comisión de los hechos, por el efecto de una toxicomanía o por un consumo abusivo de drogas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 885 nº 1 y 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea de los artículos 66.1 , 2 ª y 70 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

Considera que el Tribunal no ha motivado convenientemente la pena impuesta y añade que debió imponerse la pena mínima, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas. La pena no atiende a las circunstancias personales del acusado que se encuentra en tratamiento médico de rehabilitación.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que, el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El Tribunal en la sentencia establece que, habiendo apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, la pena a imponer deberá establecerse en la mitad inferior de la prevista legalmente (en aplicación del artículo 66.1.1° del Código Penal ), considerando adecuada la concreta de cuatro años de privación de libertad, atendida la cantidad de droga aprehendida al acusado.

   Por lo tanto, una pena de 4 años de prisión, es adecuada a las pautas dosimétricas legales, es proporcional a la gravedad de los hechos y se encuentra en la mitad inferior de la pena imponible. Lo que es compatible con la apreciación de una circunstancia atenuante de acuerdo con el artículo 66.1 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: