SAP Madrid 117/2018, 26 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2018:4751 |
| Número de Recurso | 364/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 117/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2015/0007710
Recurso de Apelación 364/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 775/2015
APELANTE: BANCO SABADELL S.A.
PROCURADOR D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
APELADO: MONTFRISA SA
PROCURADOR D. FELIX GONZALEZ POMARES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 775/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Getafe a instancia de BANCO SABADELL S.A. como parte apelante, representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS contra MONTFRISA SA como parte apelada, representada por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/11/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 17/11/2016, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" QUE DEBO ESTIMAR LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Félix González Pomares, en nombre y representación de la mercantil Montfrisa, S.A., frente a la mercantil Banco Sabadell, S.A. y, por ello:
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- Debo declarar la nulidad de contrato de confirmación de cobertura de tipos de interés (Swap) concertado entre las partes el día 1 de diciembre de 2.009 y, en su consecuencia, la cancelación anticipada de fecha 1 de agosto de 2.013.
-
- Debo declarar la obligación de las partes de restituirse de forma recíproca los pagos que cada una se hubiese hecho a la otra en virtud del mismo, anulándose por tanto los cargos y abonos efectuados, con inclusión del importe fijado en concepto de cancelación del producto.
-
- Debo condenar a la entidad bancaria a abonar el interés legal del dinero de la cantidad que deba ser restituida desde la fecha de interposición de la demanda.
Y todo ello con expresa condena en costas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La demanda origen de la litis, interpuesta por la mercantil MONTFRISA S.A. frente a BANCO SABADELL S.A. postulaba sentencia que declarase la nulidad del contrato de Confirmación de Cobertura de Tipos de Interés (SWAP), suscrito en fecha 1 de diciembre de 2009 y, en su consecuencia, la cancelación anticipada de fecha 1 de agosto de 2013, por actos contrarios a las normas imperativas contenidas en los art. 78, 79 y 79 bis de la LMV, y los art. 64, 72, 73, 74 y 77 del RD 217/2008, de 15 de febrero . Subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento en virtud de los art. 1261, 1265, 1266, 1269, 1270 y 1303 CC, del contrato de confirmación de cobertura de tipos de interés (SWAP) de fecha 1 de diciembre de 2009 y cancelación anticipada de fecha 1 de agosto de 2013, por error esencial al suscribir el contrato de cobertura financiera de tipos de interés (SWAP), debido a falta de información bancaria del producto y sus riesgos inherentes, que le fue comercializado, dentro de una relación de asesoramiento, como un seguro que cubría el riesgo de las fluctuaciones de los tipos de interés que pudieran sufrir las operaciones principales a las que daba supuesta cobertura, sin tener en cuenta su perfil conservador y carácter de cliente minorista. Como consecuencia de ello, en ambos casos, se declare la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de los contratos, esto es, la devolución por BANCO SABADELL a MONTFRISA de la cantidad total de 679.685,1 euros, más intereses legales desde la fecha de la cancelación anticipada del contrato. Asimismo, con carácter subsidiario se ejercitaba acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento por parte de la demandada del contrato de los deberes de información que le vienen impuestos por la legislación citada.
Son hechos expuestos en la demanda, apoyados por la documentación que a la misma se acompaña, los siguientes:
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- La actora es una empresa familiar cuya actividad principal es el transporte de mercancías por carretera con un número de trabajadores inferior a 250, con un volumen de facturación inferior a los 50 millones de euros y con un activo menor a 43 millones, teniendo por tanto la consideración de cliente minorista.
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- No habiendo contratado la mercantil actora ningún producto de inversión con anterioridad, el 23 de agosto de 2001 suscribió un préstamo con la entidad financiera demandada por un principal de 2.404.048,42 euros. El 25 de febrero de 2004 se suscribe otro préstamo por importe de 1.360.000 euros.
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- El 26 de marzo de 2007 se firma un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF); suscribiéndose el 9 de marzo de 2007 de un documento de Confirmación de dichas operaciones. A la vez, en la misma fecha 26 de marzo de 2007 se suscribe un Swap "participativo con barrera desactivante", de 300.000 euros de nocional, con fecha de vencimiento 31.12.09, que le ofrece Banco Sabadell como un nuevo producto que, según se le dijo, le iba a proteger frente a una previsible subida de los intereses, haciendo hincapié en que se trataba de un seguro o de una garantía de cobertura.
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- La actora suscribe el 27 de abril de 2007 un nuevo préstamo con la demandada por importe de 400.000 euros, habiendo firmado el 12 de abril de 2007 otro Contrato Marco de Operaciones Financieras y documento de Confirmación de dichas operaciones. En la misma Notaría en que se firmó dicho préstamo, se le insta a la suscripción de un "nuevo seguro" que les protegiese de previsibles riesgos, suscribiendo ese mismo día, aunque el documento lleva fecha de 4 de enero de 2008, un producto derivado denominado "Swap Collar con barrera desactivante y Cap Global", por un nocional de 400.000 euros.
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- El 25 de septiembre de 2008 se lleva a cabo la novación de los préstamos hipotecarios. Suscribiéndose en fecha 12 de septiembre de 2008 la solicitud de contratación de un nuevo swap "de tipos de interés cancelable" y documento de Confirmación de fecha 3 de octubre de 2008. El nocional del swap era de 2.500.000 euros.
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- Habiendo comenzado a recibir liquidaciones negativas, y ante la angustiosa situación por la que atravesaba la empresa para hacer frente al pago de las mismas, solicitó al Banco una solución que quedó finada en una reestructuración y novación de los swaps por uno único, por importe de 2.900.000 euros, que se suscribe el 1 de diciembre de 2009.
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- Con fecha 1 de agosto de 2013 se otorga escritura que eleva a público Acuerdo de refinanciación de la deuda, y se acuerda proceder a la cancelación del swap de nocional 2.900.000 euros, lo que le supuso el abono de 350.000 euros, que unido a las liquidaciones negativas giradas entre noviembre de 2010 a abril de 2013, por importe de 329.685,1 euros, supusieron unas pérdidas de 679.685,1 euros, importe que ahora reclama.
Sostiene la existencia de un error por vicio del consentimiento al no haber sido informada correctamente de los riesgos del producto contratado, entendiendo innecesario el mismo toda vez que los préstamos suscritos llevaban aparejada una cláusula suelo que garantizaba la variabilidad del tipo de interés y sus posibles perjuicios.
La demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación.
Alega, en primer lugar, falta de acción de la demandante, en base a la confirmación de los contratos suscritos por la actora, derivada de los siguientes hechos: i). Haber suscrito diversos contratos de permuta financiera, de los que trae causa el contrato cuya nulidad se pretende, así como su cancelación anticipada, tachada igualmente de nula. ii). La actora consintió en reestructurar los derivados financieros contratados, ratificando con ello el consentimiento prestado para su contratación y la vigencia de los mismos, por lo que conocía lo que estaba contratando cuando concertó estos derivados y su principal riesgo (la posibilidad de liquidaciones negativas en caso de baja de los tipos de interés), y cuando suscribió la reestructuración de éstos, pues fue el conocimiento de las liquidaciones negativas de los primeros contratos lo que motivó la firma de los contratos reestructurados por la actora, con el fin de evitar tales liquidaciones en la medida de lo posible. iii). Por la cancelación anticipada del contrato, a la que también se tacha de nulidad, cuyo coste se financió a la actora en el marco del acuerdo de refinanciación (cuya nulidad no se postula), de modo que la actora no tuvo que hacer frente al pago del coste de cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, lo que convierte en ilegítima la reclamación de su importe.
Sostiene en todo caso que la actora recibió información precisa y clara sobre los términos de los contratos, así como sobre los riesgos inherentes...
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